在我国，建设工程项目有必须招标和非必须招标之分。对于必须进行招标的建设工程项目，因其所涉的招标、投标、评标、确定中标人、合同签订、合同效力、结算依据等内容在《建筑法》《民法典》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律法规和建工合同司法解释中有详细的规定，故在司法实践中产生的争议相对较少。
对于非必须招标的建设工程项目，如果建设方未通过招标的方式确定承包方的，则不会因招投活动而产生争议。容易产生争议的问题是，建设方和承包方已签订标前合同，后因工程项目所在地政府的要求不得不进行招标，或因其他原因，建设方又自主选择进行招标，在确定承包方为中标人后，双方又签订了中标合同并办理备案，双方实际履行的仍是标前合同。
案例来源：
（2020）最高法民终1156号
基本案情：
2014年12月，北海某房产公司开发“某广场东区”商业项目，将工程施工工总承包发包给某建筑公司,双方签订一份《施工协议)后,某建筑公司进场施工。某广场总承包工程主要包括:地下室、裙楼、公寓、屋顶独栋,建筑面积约为169万平方米,工程造价暂定为386亿元,结算时按照实际完成工程量进行调整,并约定工程计价、计量依据。另约定,总承包单位应免费协助甲方到政府部门办理各种招标手续,包括制作投标文件,加盖各类文件图章,提供一级项目经理一名。
2015年1月14日双方签订《施工合同》,2015年6月8日签订《施工补充合同》并在当地住房和城乡建设局备案。
2015年9月22日,双方又签订了一份《施工补充协议》。
某建筑公司上诉主张《施工合同》是为应对行政部门监管要求,并非当事人的真实意思表示,属于无效合同。北海某房产公司上诉主张,《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面存在实质性内容不一致,《施工补充协议》系无效协议。
争议焦点：
《施工协议》《施工补充协议》《施工合同》《施工补充合同》是否有效?
法院裁判：
一审法院广西壮族自治区高级人民法院认为某建筑公司与北海某房产公司签订的本案《施工协议》《施工补充协议》《施工合同》《施工补充合同》,均系合同当事人的真实意思表示,合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定,为合法有效合同。
二审法院最高人民法院认为:北海某房产公司为民营企业,案涉项目系非国有资金投资的项目,案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位,并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为,应视为对合同内容的变更,在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定,损国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下,不应认定合同无效。北海某房产公司主张《施工补充协议》无效,但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符,亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、威胁而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。某建筑公司和北海某房产公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉(施工协议》《施工补充协议》《施工合同》《施工补充合同》均系双方当事人自愿签订,为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。
建筑工程律师解析：
首先，本案工程项目不是必须招标的项目。本案工程项目建设时间在2014年12月，依据当时施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品房住宅项目，包括经济适用房项目，必须招标，商业办公项目不是必须招标的项目，所以本案工程项目不需要招标。
依据2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》、2018年6月6日起施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，民营投资的商业开发项目、商品房住宅项目均不属于必须招标的工程项目，当事人无须招标。
其次,不是必须招标的项目,当事人进行了招标程序并将招标合同备案的,当事人签订的其他合同仍然有效,对当事人均有法律约束力,应根据当事人实际展行的合同确定双方的权利义务。本案中,当事人履行招标手续签订《施工合同)和《施工补充合同》并进行了备案,《施工协议》和《施工补协议》属于另行签订的合同,法院均认定为有效,并根据合同约定内容对当事人争议的问题进行了裁判。
最后,要注意建设工程合同备案制度已经取消。2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》第五条规定:“删去第四十七条第一款中的‘订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”建设工程合同备案制度自此正式取消,无论是必须招标工程项目还是非招标工程项目,当事人签订建设工程合同后无须再备案。
建筑工程律师提示,对于不是必须招标的建设工程项目,当事人完全可以通过直接磋商的方式签订建设工程合同,无须进行招标程序,节省时间和费用。但是如果要通过招标程序选择承包人订立建设工程合同,应按照《招标投标法》的规定进行,签订真实的招标合同并实际履行,没有必要再签订其他与中标合同内容不一致的合同,特别是建设工程合同备案制的取消,当事人更无必要为了备案签订一份建设工程合同。