法院如何区分和认定劳务分包与工程分包-四川雅眉乐高速公路有限责任公司诉攀枝花公路建设有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2017)最高法民申1182号】
一、裁判要旨
劳务分包是施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，经分包人同意，承包人可将工程的其他部分或者工作向第三人进行专业分包和劳务分包，并不构成违法分包。
二、基本案情
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：四川雅眉乐高速公路有限责任公司
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：攀枝花公路建设有限公司
2011年8月，雅眉乐公司将其案涉工程LM3标段对外招标。2011年9月1日，雅眉乐公司向攀路公司发出《中标通知书》，确定攀路公司为案涉工程LM3标段中标人，实施案涉工程LM3标段沥青混凝土路面，长约37KM。同年9月30日，雅眉乐公司与攀路公司签订《合同协议书》，主要约定：（1）第LM3标段由K60+000至K96+435.771。长约37KM，公路等级为高速公路……沥青混凝土路面……工程内容包含沥青混凝土路面工程、收费广场水泥混凝土路面工程、中央分隔带排水工程、通信管道预埋等。……（4）预计合同总额价：295599423元。……（6）承包人应按照监理人指示开工，工期为12个月。
关于一般约定：（1）临时占地……（2）工期：工期12个月。（3）竣工日期：进行竣工验收签发竣工鉴定证书的日期……关于分包：本项目严禁转包，不允许违法分包。2011年11月29日，案涉工程的监理人四川跃通公路工程监理有限公司（以下简称跃通公司）雅眉乐高速公路JL7总监办（以下简称总监办）向攀路公司发出开工令，同意LM3合同段正式开工（工期从2011年11月29日起计算至2012年11月29日）。2012年4月15日，被告向原告等发出雅眉乐发（2012）116号文件，该文件载明：部分已经基本成型的路基路床无法交验，路基路床交验工作极其滞后，至今没有交出合格的路基路床，导致后续路面单位无法进场施工……经研究，决定对TJ8标段K61+420-K62+900全长1.48Km路段的全幅路基路床交验，指令分包给攀路公司乐雅高速公路LM3标段进行施作。同年7月6日，被告向无锡市交通工程有限公司（以下简称无锡交通公司）发出雅眉乐发（2012）163号文件，该文件载明：由你司负责承建的……TJ8标段项目，2011年12月31日合同到期后尚剩余大量工程，目前已超过合同工期六个月，但整个项目……基本处于停工状态。
后雅眉乐公司向攀路公司交付路基路床迟延。攀路公司在履行案涉过程合同中，其合同行为并不包括放炮的施工行为，也不涉及弃土场的租赁及其复垦。2012年7月2日至2013年6月30日，由于前期工程放炮震动引起的房屋赔付问题、弃土场租金及复垦赔偿以及施工队伍索要工程款等原因，在攀路公司进行案涉项目施工时出现阻工，由监理公司代表签字确认的攀路公司因阻工造成的直接水稳料报废5525吨，合计金额403712元；同时造成前场施工人员及设备等停工、窝工等。
2015年5月28日，攀路公司以雅眉乐公司为被告诉至四川省眉山市中级人民法院，提出诉讼请求：1.赔偿工期延误、停工、窝工等经济损失和实际费用44327674元(其中阻工直接水稳料报废损失403712元、延期增加的人工费和机械设备费用34831384元、延期退还履约担保金产生的资金利息损失993931元、延期退还质保金产生的资金利息1142896元、超期临时工程用地费用1635924元、超期检测费875000元、延期增加的项目部工作人员超期工资费用损失4444827元)；2.赔偿工期延误可得利益损失(合理利润)17243299元；3.支付工程增加费用8335609元(其中计日工增加费用816045元、保温措施增加费用180000元、材料转运增加费用1932682元、绕运增加费用1668863元、结构层被破坏修复增加费用1532745元、换填增加费用2205274元)；4.上述1-3项，合计69906582元。雅眉乐公司认为停窝工损失，而合同明确约定工程不得转包、违法分包，攀路公司将工程主要工作分包给劳务分包单位，属于违法分包，应当依法承担违法和违约责任。
三、裁判结果
一审法院判决如下：一、雅眉乐公司赔偿攀路公司损失4476499元（其中，水稳料报废损失403712元+延期增加人工费2699660元+机械设备超期租赁费、人员工资1373127元）；二、雅眉乐公司支付攀路公司延期退还超额履约现金担保的资金占用损失；三、雅眉乐公司支付攀路公司延期退还质保金的资金占用损失；四、雅眉乐公司支付攀路公司工程增加费用6802864元；五、驳回攀路公司的其他诉讼请求。而对于攀路公司所主张的与蜀通公司、路邦公司、畅泰公司、华腾公司、重交检测公司等之间的超期费用34333257元（4918560元+11179797元+15133027元+3600000元+875000元-1373127元），因攀路公司仅提交了收据并未提交转款凭证举证证明已经实际支付，故不予支持，但认为攀路公司可在实际发生后另行主张。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审法院判决：驳回四川雅眉乐高速公路有限责任公司的再审申请。
四、争议焦点
（一）关于阻工的基本事实的问题。
（二）关于是否存在违法分包的问题。
（三）关于原判决是否适用法律错误。
五、裁判理由
（一）关于阻工的基本事实的问题。
法院认为，雅眉乐公司为案涉工程的总发包方，负有协调前工序按时交付路基、配合工程建设指挥部化解阻工纠纷，保障必要施工条件的主要职责。造成工期延误的主要原因系路基迟延交付及当地农民阻工，不能归责于攀路公司，由此原因导致工期延误给施工方造成的损失，雅眉乐公司应予赔偿。《项目合同专用条款》9.7条虽有约定，攀路公司作为施工人承诺文明施工，并在施工过程中应协调好与当地政府及村民关系，但双方并未就攀路公司是否严格履行承诺的后果进行约定，因而该承诺仅是攀路公司为合同顺利履行而愿意配合协调的意思表示，而非合同义务。雅眉乐公司虽主张阻工原因也包括攀路公司与村民之间的纠纷，但未提交证据予以证明。一审业已查明，阻工事件主要是由于炮震引起的沿线村民房屋、竹子等的赔偿以及弃土场租金及复垦等赔偿问题和施工队伍索要工程款引起，而上述事项与攀路公司的施工活动没有关联。雅眉乐公司负有协调前序工程进度和化解阻工纠纷的职责，其关于攀路公司只能追究侵权行为人的主张不能成立。
（二）关于是否存在违法分包的问题。
作为合同文件的《国家高速路网成渝地区环线乐山至雅安段公路路面工程施工招标文件》中项目专用合同条款虽有约定，“关于分包：本项目严禁转包，不允许违法分包。”但同样作为合同文件的《公路工程标准施工招标文件》（2009年版、上册）又约定了“4.3分包中4.3.2-4.3.4项细化为：承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，经发包人同意，承包人可将工程的其他部分或工作分包给第三人。分包包括专业分包和劳务分包”。故应当认定，案涉工程并非完全不可以分包，承包人只是不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，经发包人同意，承包人也可将工程的其他部分或工作向第三人进行专业分包和劳务分包。本案雅眉乐公司受托代攀路公司向分包商付款，表明雅眉乐公司知晓并实际同意攀路公司向第三人所作的部分分包。雅眉乐公司并未举证证明攀路公司的劳务分包属于不得分包的工程主体、关键性工作，故其关于攀路公司违法分包的主张不能成立。
（三）关于原判决是否适用法律错误。
雅眉乐公司认为，攀路公司未按双方签订的施工合同中关于索赔程序的约定进行索赔，按照合同约定已经丧失了索赔权。法院认为，双方当事人虽在合同中约定“关于索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出：①承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；②承包人应在索赔意向通知书后28天内，向监理人正式提交索赔通知书。”，但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，雅眉乐公司关于攀路公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
（二）《中华人民共和国建筑法》
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
七、深圳建设工程律师建议
本案是一起因工程延误继而引起责任承担纠纷的建设工程施工合同案件。本案中雅眉乐公司主张攀路公司将施工范围内的全部工程分别肢解为第一冷拌站、第二冷拌站、沥青砼加工、热拌站、试验检测分包给分包商实施，除与雅眉乐公司共同采购沥青外，没有由攀路公司自行实施的工程内容，其行为明显属于违法转包行为，但未提供相关证据予以证明。
本案的关键在于如何定性攀路公司对外劳务分包的性质，是否构成法律规定的违法分包。经法院审理认为，案涉工程的工程主体、关键性工作不得分包，但雅眉乐公司并未举证证明攀路公司的劳务分包属于不得分包的工程主体、关键性工作，且雅眉乐公司向分包单位支付工程价款，表明其对攀路公司的分包行为知情并认可。故其关于攀路公司违法分包的主张不能成立。
（一）劳务分包与工程转包、工程分包的定义
1.劳务分包
劳务分包是指施工总承包企业、专业承包企业将所承包建设工程中的建筑劳务作业发包给具有劳务分包资质的建筑劳务企业完成的活动。其本质属性是：劳务分包企业即从事劳务作业的分包人必须具有相应的劳务分包资质；劳务分包所指向的对象是完成分包工程中的劳务作业部分而不是完成分包工程本身。
违法劳务分包的情形包括：（1）施工单位将其承包范围内的劳务作业分包给不具备相应劳务分包资质的单位或个人；（2）劳务分包单位将其承接的劳务作业再次分包；（3）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要材料款和大中型施工机械设备台班费用。
2.工程转包
工程转包为我国法律法规所明确禁止，所有的工程转包均为违法无效。
《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第25条第3款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”根据上述法律法规中的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
3.工程分包
我国现行法律法规中允许合法的工程分包。《建筑法》第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”
《民法典》第791条第2款、第3款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据上述法律法规中的规定，专业工程分包是工程承包人将建设工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应专业资质的施工企业施工的行为。工程分包有合法工程分包和违法工程分包之分。《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
（二）劳务分包和工程转包、工程分包的区分与认定
劳务分包是在存在工程施工合同的前提下派生而来，劳务分包合同的内容指向的是工程中的施工劳务，只能针对工程用工进行，劳务分包人必须自行完成所承包的劳务。工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润，而劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，在支付劳务报酬时，以清工(按工日)形式结算支付，或以实物单价形式结算支付，劳务分包只能自带必要的小型机具，否则，就不是劳务分包而是工程分包。
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往仅以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人。
专业工程分包是建筑工程总承包单位经建设单位认可将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为。它不仅包含一定的劳务内容，还包含完成专业工程所需的所有其他工作，如提供专业技术、管理、材料的采购等。在区分劳务分包和工程分包时，应当注意的是，劳务分包企业除了可负责工程中的劳务作业部分，还可负责建筑材料主材之外辅材的采购供应，劳务分包企业根据劳务分包合同约定负责建筑材料辅材的采购供应不影响劳务分包合同的性质和效力。但如果劳务分包企业还同时负责建筑材料主材的采购供应，则不再属于劳务分包，而应认定为工程分包。
由于劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意，故在建筑市场中，存在不少以劳务分包名义行转包或者违法分包之实的现象，企图为工程转包或违法分包等违法行为披上合法的外衣。司法实践中，法院主要是通过仔细分析和研究双方签订的合同条款中的实质内容来区分彼此。
综上，劳务分包和工程转包、工程分包本身不应存在混淆，但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和工程转包、工程分包之间有着千丝万缕的联系，很多时候往往不易予以区分，特别是在相关主体以劳务分包为名实施工程转包、违法分包之实时，这就需要在实践中对三者之间的各自特性进行归纳，以避免因未能有效区分造成法律适用上的混乱而导致相关案件裁判错误或失当。在劳务分包过程中，无论是施工企业还是劳务分包企业，都应当严格按照现行有关劳务分包的法律法规规章的规定规范操作，注意规范和防范其中可能存在的风险，而不应以劳务分包为名实施工程转包、违法分包之实。