承包人的预期利润如何确定？建筑工程律师案件内容整理如下：
【案例来源】
(2020)京民终80号
【基本案情】
2014年12月21日,北京某时装公司(发包人)就某时装基地生产科研楼等7个项目与某建筑集团公司(承包人)签订《建设工程施工合同》,合同约定:工程承包范围为施工图纸范围内的地基基础、结构、装修、电气、给排水、消防、通风空调、室外工程等全部工程。合同工期计划开工日期为2014年12月20日。计划竣工日期为2016年4月28日。工期总日历天数496天,自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。本合同采用固定单价合同形式。签约合同价为161420612元。
2014年12月22日,北京某时装公司(发包人,甲方)与某建筑集团公司(承包人,乙方)又签订了《建筑工程施工补充协议书》,约定：…2.甲乙双方本着互惠互利的原则,经协商,乙方愿在工程施工中标价的基础上,再优惠让利,调整后的实际工程施工费用为15078960元。在施工中,如遇设计图调整或工程量变化,将依规按洽商增减工程量及费用。注:中标价仅用于建筑工程施工合同备案…4.专业分包工程。甲方有责任全程监督专业分包工程的进度、质量和使用的品牌以及材质情况,督导专业分包公司的施工行为,监督乙方在专业分包项目上的专款专用情况......
上述《建设工程施工合同)及《建筑工程施工补充协议书)签订后,案涉工程于2015年3月10日正式开工,其中主体工程已于2016年1月1日封顶。后双方在合同履行过程中产生争议,北京某时装公司于2016年2月3日向某建筑集团公司发送终止施工合同的通知,通知《建设工程施工合同》及《建效工程施工补充协议书》于2016年2月19日解除,某建筑集团公司认可收到上述通知。2016年5月17日,某建筑集团公司以北京某时装公司单方解除合同构成根本违约为由向北京某时装公司发出解除合同通知,北京某时装公司否认收到该通知,某建筑集团公司亦未提供证据证明其解除合同通知实际送达北京某时装公司。此后案涉工程处于停工状态。
【争议焦点】
承包人某建筑集团公司主张合同解除的预期利润损失是否应予支持以及如何确定?
【法院裁判】
一审法院北京市第一中级人民法院认为:某建筑集团公司主张预期利润损失的计算方法为按照中标合同总价减去已完工部分造价乘以7%的利润率。某建筑集团公司的该项诉讼请求实为《建设工程施工合同》履行后,其利用该履行之结果可以获得的纯利润。本案中,由于双方签订的《建设工程施工合同》已经部分履行且系北京某时装公司单方违约导致未能继续履行完毕,故某建筑集团公司主张的预期利润损失并未超出北京某时装公司的预见能力,符合法律规定。北京某时装公司主张因某建筑集团公司构成违约应自行承担损失的抗辩理由,无事实及法律依据,一审法院不予采纳。
但某建筑集团公司主张的预期利润损失属于未来可以获得的利润,在《建设工程施工合同》剩余部分未履行的情况下,该利润本身具有不确定性。故一审法院对于某建筑集团公司的可得利益损失在考虑以下主要因素的基础上予以酌定：
1、可预见性。可得利益损失不得超过北京某时装公司在订立合同时能够预见到的因违反合同可能造成的损失。由于《建设工程施工合同》剩余部分未实际履行,在工程施工的漫长过程中产生商业风险或其他情形导致合同无法完全履行的风险较大。可得利益损失赔偿数额,应当考虑特殊合同性质及实际履行情况对可预见规则产生的影响。
2、减损规则。在北京某时装公司违约并造成损失后,某建筑集公司应当及时采取合理排施防止损失的扩大。
3、过错相抵原则。案涉合同虽系因北京某时装公司违约解除,但某建筑集团公司的施工内容确实存在一定的质量问题,在这种情况下,对于《建设工程施工合同》剩余部分能否在保证质量的前提下完成存在不确定性,故在计算可得利益赔偿额时,应当考虑因某建筑集团公司自身过错对正常水平利润率的影响。综合以上因素,一审法院酌情确定某建筑集团公司的预期利润损失为100万元。故对某建筑集团公司该部分诉讼请求中的合理部分予以支持,其余部分子以驳回。
某建筑集团公司上诉主张：一审法院仅支持了某建筑集团公司主张金额的20%,违背了法律的规定,也不符合本案中合同解除过错责任的认定。一审法院以可预见性有不可确定性、减损规则以及过错相抵原则为由只酌情确定了100万元的预期利润损失金额太低，显失公平。
二审法院北京市高级人民法院认为：一审法院综合考量因某建筑集团公司对案涉工程的质量问题存在过错,剩余部分的修复质量存在不确定性,对计算正常水平利润率存在负影响,依据可得利益损失的可预见性及减损规则,酌情确定某建筑集团公司的预期利润损失为100万元,具有合理性,本院不持异议,予以维持。
【建筑工程律师解析】
本案承包人主张的预期利润损失得到了法院的支持,虽然预期利润损失由法院进行了酌定,且支持的预期利润损失不高。
承包人主张预期利润损失的,应符合以下条件:发包人存在违约解除建设工程合同的行为;对于预期利润损失如何确定,承包人要提供预期利润的计算依据和方法。本案承包人主张按照剩余工程造价的7%计算预期利润,一审法院认可了该计算方式,但是并没有全部支持按照该计算方式计算出的全部利润。因为一审法院认为该预期利润建立在承包人正常完成全部剩余工程量的基础上,且未存在任何商业风险的条件下,才能实现。同时考虑到承包人的施工质量存在问题,且承包人负有在合同解除后防止损失扩大的责任,因而一审法院并没有完全按照承包人计算的预期利润予以支持,仅仅支持了20%。
预期利润是在承包人正常履行建设工程合同的情形下,应该可以获得的利益,但是承包人如果要获得该部分利润,仍然需要投入成本,包括人力成本财务成本等。在合同解除的情形下,如果全部支持承包人剩余工程量的预期利润,将会造成承包人未进行任何投入即获取了利润收入,显然也不符合公平公正的民法原则,同时还可能导致承包人希望发包人违约解除合同的道德风险。同时,依据《民法典》的规定,承包人的预期利润损失应予支持,依据违约赔偿的补偿性原则,预期利润损失不完全属于损失补偿,更多地属于对违约发包人的惩罚,所以对预期利润损失不能给予过多支持。但是,如果对承包人的预期利润损失赔偿支持过低,也可能放纵发包人的违约行为,对发包人违约解除合同的行为约束力不够,对建设工程合同履行的稳定性产生损害。所以预期利润损失的确定是司法难题,对承包人预期利润损失的赔偿要兼顾各种因素,作出相对合理的裁量。
另外,承包人主张预期利润损失,也可以申请会计司法鉴定。目前已经有部分案件在尝试进行这种鉴定,但是还不够成熟,尤其是预期利润损失的确定标准问题,尚不够明确。