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建筑工程的实际施工人如何认定?

2022-11-14

实际施工人这一概念出现在最高人民法院的司法解释中,但没有准确的定义。那么,什么是实际施工人呢?

 

根据《建设工程施工合同司法解释(一)》的规定,实际施工人在三种情形下存在,即非法转包、违法转包和借用资质,具体是指非法转发中的承包人、违法分包中的承包人和借用资质(挂靠)的单位或者个人。

 

案情概要:

201511月,A公司(发包人)与B公司(总承包人)、C公司签订《专业分包合同》,合同约定A公司将XX项目工程分包给C公司进行专业分包,C公司主要负责工程的设计及施工。

2016年,C公司与D公司签订《安装劳务合同》,约定D公司承接案涉工程的劳务部分,双方就劳务施工等事宜进行了约定。D公司承接案涉工程的劳务部分后,焦XX挂靠D公司对劳务部分进行施工。

上述工程完工并交付使用后,因焦XX迟迟未收到工程款,便以自己是案涉工程的实际施工人,将A公司、C公司列为被告,D公司列为第三人提起诉讼,要求被告连带支付工程款及利息。

 

审理结果:

上述案件经过一审、二审程序,法院认为,本案并不存在非法转包、违法分包,且焦XXD公司签订的《协议书》约定焦XXD公司委派担任案涉项目驻工地的施工负责人,焦XXD公司之间系挂靠关系,案涉项目的相关合同均系以D公司的名义与C公司签订,同时,XX提供的证据亦不能充分证明其系案涉工程的实际施工人。根据合同相对性,焦XX并非案涉工程的实际施工人,无权突破合同相对性向A公司、C公司主张权利,最终焦XX的诉请未得到法院支持。

 

结合以上案情及法院裁判观点,建筑工程纠纷律师解析,实际施工人的认定要注意以下两个问题:

 

第一,实际施工人可以是单位,也可以是个人,即包工头或班组长,但是该包工头或班组长应该有实际投入,比如部分资金、建筑材料以及工人工资等,如果包工头或班组长没有实际投入,仅仅是建筑劳务工人的管理者,不承担向劳务工人支付工资的义务,并正常领取工资报酬,就不能认定为实际施工人。当然实际施工人招用的从事建筑业劳务作业的劳务工人也不属于实际施工人,其不享有《建设工程施工合同司法解释(一)》规定的实际施工人的权利。

 

第二,数次转包或违法分包实际施工人的认定。数次转包或违法分包的,实际施工人应指实际投入人力和物力进行工程施工的单位或个人,中间阶段的转包人或违法分包人不属于实际施工人。

 


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