国有产权转让中，能否依据产权交易所规则认定放弃优先购买权？-中静实业(集团)有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案【《最高人民法院公报》 2016年第5期】
一、裁判要旨
虽然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易，但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易，并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。
二、案情简介
原告中静实业(集团)有限公司(以下简称中静公司)因与被告上海电力实业有限公司(以下简称电力公司)、被告中国水利电力物资有限公司(以下简称水利公司)、第三人上海新能源环保工程有限公司 (以下简称新能源公司)、第三人上海联合产权交易所(以下简称产交所)发生股权转让纠纷，向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。
新能源公司成立于1999年3月16日，股东原为电力公司、上海工业投资(集团)有限公司、上海环保工程成套有限公司、中国中静能源投资有限公司(以下简称中静能源)，各方持股分别为45％、10％、6．8％、38．2％。
2010年2月10日，被告电力公司和中静能源签订《关于新能源公司之增资及股权调整框架协议》(以下简称框架协议)，约定：双方共同收购上海工业投资(集团)有限公司、上海环保工程成套有限公司的股份，使得电力公司和中静能源股权占比分别为51％和49％；中静能源尽快将其持有的38．2％股权转让给中静公司，使新能源公司变更为内资公司。
2010年5月，原告中静公司取代中静能源成为第三人新能源公司股东。8月6日，被告电力公司与中静公司签订补充协议书，约定：由电力公司先行出资受让上海工业投资(集团)有限公司和上海环保工程成套有限公司的股权计16．8％，电力公司与中静公司在新能源公司的股权占比分别为61．8％、38．2％；电力公司受让股权后，在同样条件下将新能源公司10．8％的股权转让给中静公司，或在增资过程中，由双方针对具体情况将股权比例调整为电力公司占51％，中静公司占49％，并最终根据框架协议的规定，将双方股权比例调整为各占50％。12月1日，第三人产交所出具电力公司受让上海工业投资(集团)有限公司和上海环保工程成套有限公司持有新能源公司16．8％股权的产权交易凭证。
2012年2月15日，第三人新能源公司通过股东会决议，内容为：1．同意电力公司转让其所持61．8％股权，转让价以评估价为依据；2．中静公司不放弃优先购买权；3．股权转让相关手续由双方按法定程序办理；4．股权转让后，相应修改公司章程及股东出资额记载；5．委托上海沪港金茂会计师事务所有限公司、上海东州资产评估有限公司进行财务审计和资产评估；6．转让评估基准日为2011年12月31日。
2012年5月25日，第三人新能源公司将股权公开转让材料报送第三人产交所。6月1日，产交所公告新能源公司61．8％股权转让的信息：挂牌期为2012年6月1日至7月2日；“标的企业股权结构”一栏载明老股东未放弃行使优先购买权；“交易条件”为挂牌价格48,691,000元，一次性付款，继续履行原标的公司员工的劳动合同，支持标的企业长远发展，促进标的公司业绩增长；意向受让方应在确认资格后3个工作日内向产交所支付保证金1400万元，否则视为放弃受让资格；若挂牌期满只征集到一个符合条件的意向受让方，则采用协议方式成交，保证金充作股权转让款；若征集到两个或两个以上符合条件的意向受让方，则采取竞价方式确定受让人；意向受让方在产交所出具产权交易凭证后1个工作日内须代标的公司偿还其对转让方的3500万元债务。标的公司其他股东拟参与受让的，应在产权转让信息公告期间向产交所提出受让申请，并在竞价现场同等条件下优先行使购买权，否则视为放弃受让。
被告电力公司通过手机短信、特快专递、公证等方式通知了原告中静公司相关的挂牌信息。
7月2日，原告中静公司向产交所发函称，根据框架协议及补充协议，系争转让股权信息披露遗漏、权属存在争议，以及中静公司享有优先购买权，请求第三人产交所暂停挂牌交易，重新披露信息。
7月3日，被告水利公司与被告电力公司签订产权交易合同，内容为：合同交易的标的为电力公司持有的新能源公司61．8％股权；合同标的产权价值及双方交易价款为48,691,000元；价款(包括保证金)在签订合同后5个工作日内一次性支付；新标的公司须继续履行原标的公司员工的劳动合同；在第三人产交所出具交易凭证后1个工作日内，水利公司须代第三人新能源公司偿还其对电力公司的3500万元的债务，一次性付到电力公司指定账户等。次日，产交所出具产权交易凭证，水利公司亦履行了股权转让款以及债务承担的合同义务。同日，产交所发出不予中止交易决定书给原告中静公司称，经审核，股权转让程序符合产权交易相关规定，故决定不同意中静公司的申请。9月11日，新能源公司向水利公司出具出资证明书，并将其列入公司股东名册，但未能办理工商登记变更。
三、裁判结果
一审法院判决：原告中静公司对被告电力公司与被告水利公司转让的第三人新能源公司的股权享有优先购买权；原告中静公司应当在本判决生效之日起二十日内行使优先购买权，否则视为放弃；原告中静公司优先购买权的行使内容、条件，与被告电力公司和被告水利公司签订的产权交易合同相同。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
四、争议焦点
中静公司是否已经丧失了涉案股权的股东优先购买权
五、裁判理由
中静公司并未丧失涉案股权的股东优先购买权。
第一，考虑到有限公司的人合性特征，我国《公司法》等相关法律法规规定了股东向股东以外的人转让股权的，应当向其他股东充分履行通知义务。其他股东在同等条件下享有优先购买权。此处所涉通知的内容，应当包括拟转让的股权数量、价格、履行方式、拟受让人的有关情况等多项主要的转让条件。结合本案，首先，在上诉人电力公司于一审第三人新能源公司股东会议中表示了股权转让的意愿后，被上诉人中静公司已明确表示不放弃优先购买权。其次，电力公司确定将股权转让给上诉人水利公司后，也并未将明确的拟受让人的情况告知中静公司。故而对于中静公司及时、合法的行权造成了障碍。而权利的放弃需要明示，故不能当然地认定中静公司已经放弃或者丧失了该股东优先购买权。
第二，被上诉人中静公司在一审第三人产交所的挂牌公告期内向产交所提出了异议，并明确提出了股东优先购买权的问题，要求产交所暂停挂牌交易。但产交所未予及时反馈，而仍然促成上诉人电力公司与水利公司达成交易，并在交易完成之后，方通知中静公司不予暂停交易，该做法明显欠妥。需要说明的是，产交所的性质为经市政府批准设立，不以盈利为目的，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费的事业法人。基于此，产交所并非司法机构，并不具有处置法律纠纷的职能，其无权对于中静公司是否享有优先购买权等作出法律意义上的认定。故当中静公司作为新能源公司的股东在挂牌公告期内向产交所提出异议时，产交所即应当暂停挂牌交易，待新能源公司股东之间的纠纷依法解决后方恢复交易才更为合理、妥当。故其不应擅自判断标的公司其余股东提出的异议成立与否，其设定的交易规则也不应与法律规定相矛盾和冲突。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国企业国有资产法》
第五十四条第二款 除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
（二）《中华人民共和国公司法》
第七十二条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
第七十三条 依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
（三）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》
第二十二条第二款 在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。
七、深圳担保纠纷律师建议
我国《公司法》规定了有限责任公司股东经同意可以对外转让股权，但在同等条件下，其他股东具有优先购买权，如转让股权涉及国有资产时，因同时涉及国有资产转让和公司股权转让，拟转让国有股权的转让方、受让方、享有优先购买权的股东、资产交易所应综合考虑有关国有资产转让及公司股权转让的法律规定，平衡国有股权交易特殊规则与《公司法》确定的股东优先购买权制度之间的冲突，最大程度防范交易过程中隐藏的风险。
（一）对于拟转让国有股权的转让方和产权交易所
在《司法解释四》发布实施后，虽然明确了国有股权交易“可以参照”产权交易场所的交易规则，但将可以参照的范围限制在“书面通知”“通知”“同等条件”三个方面。而各产权交易机构规则并不统一，且交易规则仅为参照适用而非强制适用，不同的审判机构对于法条的理解与把握不一，司法实践中仍然出现诸多问题，因此转让方和资产交易所应当严格按照《公司法》、《企业国有资产法》、《企业国有产权交易操作规则》等相关规定执行交易程序，不但需要根据《企业国有产权交易操作规则则》的要求披露拟转让股权的相关情况及所要求的交易条件，在场内经过拍卖等程序确定交易对象之后，一定要在合理期间内向目标公司原股东征询是否行使优先购买权的意见，转让通知中务必要明确记载拟受让人情况，拟转让的股权数量，价格、履行方式，以及拟签订合同的其他主要内容。不能因原股东未进场竞价，就不再向其发通知，直接签约做股权变更，否则存在原股东行使优先购买权致使股权转让合同无法履行，股权无法变动的风险。
（二）对于拟受让国有股权的受让方，
在进场交易，支付交易保证金之前，先征询转让方以及目标公司其他股东，是否已经放弃股东优先购买权，并要求其出具书面的放弃优先购买权的承诺函，否则可能会经过一番竞价，且垫付大笔费用之后，因目标公司其他股东行使优先购买权而不能最终取得股权。
（三）对于享有优先购买权的原股东
其若想行使股东优先购买权，务必要及时明确的表达自己行使优先购买权的意愿，在对交易所公告披露的信息存在异议时，及时发出书面的异议申请，要求其改正或停止交易。另外，在因故未能进场交易，丧失竞价机会时，可以向转让股东行使优先购买权，按照场内交易最终确定的交易条件行使优先购买权。
（四）对于国有产权交易所
国有产权交易所的性质是政府批准设立，不以盈利为目的的法人组织，仅为产权交易提供场所设施和市场服务，并按照规定收取服务费，法律并未赋予其判定交易一方是否丧失优先购买权的权利，即使产权交易场所制定了“未进场则视为放弃优先购买权”的相关交易规则，也并不能对抗《公司法》关于股东优先购买权的规定。当其收到有关当事人提出中止信息公告书面申请和有关材料后，务必慎重对待，及时暂停挂牌交易，待股东之间的相关纠纷依法解决后方恢复交易。不要误以为目标公司的股东未进场交易就丧失了优先购买权。
综上，不同的法律规定之间在司法实践中极有可能产生冲突，在法律并无明确规定对该冲突进行解决的情况下，对一种法律利益进行保护的同时，应尽可能避免对其他法律利益的侵害，在国有股权的交易中，确保交易的合法性和稳定性，实现法律利益和交易成果的有效平衡应当是所追求的终极目标，也应当是法律体系构建的最终目的。