非施工合同缔约主体在施工合同履行过程中的行为构成债务加入及责任承担方式。
个旧市建筑安装有限责任公司与施朝有等建设工程施工合同纠纷再审案【(2020)最高法民申4991号】
一、裁判要旨
车某明与红某公司不存在建设工程施工合同关系，红某公司不是合同相对方。车某明主张红某公司应在欠付建某公司工程款的范围内承担付款责任。红某公司与建某公司就案涉工程尚未结算，红某公司亦不存在怠于结算的行为，原审法院判决红某公司不承担支付责任，并无不当。一审中，施某有表示愿意对尚欠车某明工程款及资金占用费与建某公司共同承担支付责任，属于债务的加入，并不违反法律规定，一审法院判决施某有承担责任后，施某有未提出上诉，故法院不作调整。
二、基本案情
位于个旧市项目工程的建设方为红交公司,建安公司向红交公司承包该工程后，成立了红运锦绣项目部。红运锦绣项目部于2014年7月29日与案外人冯某签订了《建设工程施工合同》，将红运锦绣项目工程的劳务等发包给了冯某，承包范围为人工、部分材料、施工管理，承包单价为每平方米466元。2015年5月26日，红交公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，约定由红交公司将其红运锦绣小区工程发包给建安公司施工；工程内容为施工图所含土建、水电、消防、通风、室外、绿化等；开工时间：2015年5月，竣工时间：2017年5月；合同价款按实结算；建安公司按工程进度于每月25日报送给红交公司审核，红交公司按进度的80%支付工程款。合同签订后，在建安公司的安排下，冯某组织施工队开始施工。冯某在完成部分工程的施工后，建安公司将剩余工程又发包给了车黎明。2015年8月15日，车黎明与建安公司工程处签订《建设工程施工协议》，约定建安公司将个旧市红运锦绣小区工程发包给车黎明；工程范围为3幢桩基挖土、筏板基础、负一二层地下室、正负零以上主体部分、电器照明、给排水，1、2、4、5幢正负零以上主体部分、电器照明、给排水工程；工期为730天，开工日期：2015年5月17日，竣工日期：2017年5月30日；工程进度完成至11层底板后，建安公司开始按已完工程量的80%支付工程；工程竣工验收15日前，建安公司应付清工程款，否则车黎明可不交付竣工资料及不同意工程验收，并由建安公司承担违约金100万元；材料采购由双方共同认定厂家、品牌，由车黎明自行采购，材料进场后由监理单位和建安公司验收；若车黎明未能或建安公司有证据认为车黎明不能履行合同中规定的义务，建安公司有权终止合同；车黎明承诺全面履行合同约定义务；工程由车黎明自主经营、自负盈亏；车黎明需建立全体民工花名册和工资支付表，确保将工资直接发放给农民工，其他人员的工资建安公司可委托车黎明代发；车黎明需编制工程参建各班组、供货商及施工有关管理人员的名单及通讯录，并提供给建安公司；车黎明需根据工程的实际情况配备施工人员和相关特殊工种工人；除工程意外伤害险由车黎明自行缴纳外，施工中办理手续所需费用由建安公司承担，施朝有以建安公司经办人的身份在《建设工程施工协议》落款处签字。
车黎明接收工程后，未重新组织新的施工队施工，工程施工的劳务（含机械、辅材）仍由与建安公司有合同关系的冯某组织的施工队提供。整个施工过程中，车黎明未与冯某签订劳务合同，也未向冯某支付过任何劳务款。冯某的劳务款仍由建安公司按与冯某签订的合同向冯某支付。但车黎明为涉案工程的施工进行了投入，具体：1.派遣了车立静、蔡晓、车立俊、车时来、胡树辉四人参与涉案工程施工管理，并向四人支付工资合计213200元；2.购买并支付钢材款4410052元、水泥款46600元，以及砖、免烧砖、砂、蒸压加气砼砌块、套筒、泡沫板等建筑材料94363.8元（含部分材料的运费）；3.安排他人进行土方开挖，并支付土方开挖费128361.96元，安排他人进行土方回填，并支付土方回填费9万元；4.支付保险费11万元、水费32341.4元、电费38257.27元、吊车费22280元；5.支付其他费用5659元。以上车黎明支出款项的金额合计为5191115.43元。车黎明参与施工期间，工程所需混凝土主要系由红交公司直接购买供应。在车黎明参与施工时，建安公司将施工现场的325.225吨钢材清点后移交车黎明。一审诉讼中，车黎明与建安公司共同确认前述钢材的价值为988400元。建安公司直接向车黎明支付的工程款为311万元。
2015年12月16日，施朝有向车黎明出具了《承诺书》，表示在2016年1月18日前一次性付清涉案项目的工程款33127948元，项目的工程款、材料款只付给车黎明。
2016年1月7日，施朝有及其妻子段勤花作为经办人以红交公司名义向建安公司红运锦绣项目部出具了一份《支付承诺书》，表示在2016年1月25日前一次性付清建安公司红运锦绣项目部工程款331279848元；若到期不能支付，按月利率2.5%支付资金占用费。但该《支付承诺书》没有红交公司的签章。车黎明作为建安公司红运锦绣项目部的经办人在该《支付承诺书》落款处签字。
2016年11月29日，车黎明、施朝有、建安公司的法定代表人李俊等人召开会议，并形成会议纪要，载明项目工程建设由施朝有代表建安公司续建，终止2015年8月15日建安公司建筑工程处与车黎明签订的《建设工程施工协议》；在认定工程量后，由车黎明将所有银行手续、印章、工程的相关资料交建安公司工程处；自即日起施朝有、车黎明确定车黎明负责施工期间的工程量后，聘请有资质的造价咨询公司计算核定，由双方结清车黎明所得工程款；车黎明负责施工期间所欠建水金山钢材物流有限公司钢材款211万元转由施朝有承担，此款由施朝有与车黎明双方结算中扣减。后车黎明人员从工地退出，建安公司继续安排冯某的施工队进行施工，直至工程完工。施朝有已向建水金山钢材物流有限公司付清了车黎明欠付的钢材款。
2016年12月2日，车黎明、施朝有、建安公司的法定代表人李俊等人签署《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》，确定车黎明进场时间为2015年7月16日，退场时间为2016年7月20日，并对车黎明参与施工的工程范围进行了确认。同日，车黎明将工程相关印章、财务资料移交李俊。一审诉讼中，车黎明申请对工程造价进行鉴定，鉴定意见：前述施工范围的工程造价为44652593.98元。
三、裁判结果
再审法院经审查认为，个旧建安公司的再审申请事由及理由均不能成立。驳回个旧市建筑安装有限责任公司的再审申请。
四、争议焦点
（一）关于车黎明是否为案涉工程实际施工人的问题。
（二）关于一、二审判决是否遗漏当事人的问题。
（三）关于欠付车黎明的工程款认定问题。
（四）关于欠付工程款利息的问题。
五、裁判理由
（一）关于车黎明是否为案涉工程实际施工人的问题。
个旧建安公司从发包方红交公司处承接红运锦绣项目后，成立了红运锦绣项目部，并以项目部名义先与冯志强签订《建设工程施工合同》，将劳务等发包给冯志强，承包单价为每平方米466元。冯志强完成部分工程后，个旧建安公司又与车黎明签订《建设工程施工协议》，将剩余工程发包给车黎明。车黎明接手后，对案涉项目进行了投资和管理，施朝有于2015年12月16日、2016年1月分别向车黎明和红运锦绣项目部出具《承诺书》和《支付承诺书》，表示在2016年1月18日前一次性付清案涉项目工程款。2016年11月29日，车黎明、施朝有、个旧建安公司法定代表人李俊等形成会议纪要，终止2015年8月15日个旧建安公司与车黎明签订的《建设工程施工协议》，车黎明将所有银行手续、印章、工程相关资料移交个旧建安公司工程处，由双方确定车黎明负责施工期间的工程量后，聘请有资质的造价咨询公司计算核定，结清车黎明所得工程款。2016年12月2日，车黎明、施朝有、个旧建安公司法定代表人李俊等人签署《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》，对车黎明施工的工程范围进行了确认。一、二审法院依据上述《建设工程施工协议》《承诺书》《支付承诺书》《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》及会议纪要等证据，认定车黎明为案涉工程实际施工人证据充分，认定事实并无不当。
（二）关于一、二审判决是否遗漏当事人的问题。
从案涉项目施工的实际情况看，车黎明承接工程的同时，也接管了红运锦绣工程项目部，其未组织新的施工队伍进场，仍延用冯志强的施工队伍，事实上是继续履行红运锦绣项目部与冯志强签订的施工合同。冯志强的承包范围主要为劳务及相应的机械和辅材部分，按固定单价结算。而车黎明的承包范围则涉及桩基、、地下室正负零以上主体部分、电器照明、给排水等，工程款按当事人确认的工程量及云南省2013版消耗量定额据实结算。鉴定机构认定《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》施工范围内工程造价为44652593.98元，二审判决在此基础上根据鉴定机构的补充说明扣减了人工费、机械费、辅材费及案外人施工部分利润和管理费等，将冯志强施工部分工程造价从车黎明的施工工程造价中予以剥离和扣除，因此并不存在个旧建安公司重复支付工程款的问题。且冯志强已在二审作为证人出庭作证，其并未申请作为有独立诉讼请求的第三人参加诉讼，其合同相对方为个旧建安公司，因此冯志强亦非本案必要共同诉讼当事人，一、二审未予追加冯志强为当事人，审理程序并无不当。
（三）关于欠付车黎明的工程款认定问题。
个旧建安公司提交了其与建水县金山钢材物流有限公司于2020年8月1日形成的《往来款项确认单》、个旧市吉达商贸有限公司银行转款记录、及红交公司与建水县金山钢材物流有限公司签订的钢材《买卖合同》等。《往来款项确认单》中载明：“建水县金山钢材物流有限公司2016年12月28日收取个旧市吉达商贸有限公司支付的630万，系红运项目2016年8月前钢材款项。同时，无论是在2016年8月前，还是2016年8月后，金山钢材均未直接收取其他单位支付的任何钢材款。”拟证明，案涉项目钢材款全部系个旧建安公司支付，应从工程款中扣除。个旧建安公司主张代付钢材款的时间为2016年12月28日，发生于一审起诉之前，个旧建安公司却未在一、二审提交相应的证据，个旧建安公司主张二审之后对账才发现该事实和证据的理由不成立，因此上述证据并非新证据，且个旧建安公司在一、二审中均未提出代付钢材款600余万元应予冲抵的主张，因此上述证据也不足以推翻原审判决。
此外，二审法院根据2016年12月2日《个旧市红运锦绣项目车黎明施工范围工程量认定》中双方最终确定的计价方式采信鉴定机构“未下浮10%”的鉴定结论并不缺乏合同依据，同时二审法院针对个旧建安公司对鉴定意见提出的异议逐一进行了分析评述，认定工程价款的事实清楚，理由充分。二审法院系在采信鉴定意见总造价44652593.98元的基础上进行的逐项扣减，个旧建安公司主张二审法院仅评述了鉴定费用中的32206100.77元没有事实依据，其再审申请中提出应扣除剩余未扣减的包括钢材款、脚手架、模板、扣件等其他材料费在内的12446493.21元的理由不成立。
（四）关于欠付工程款利息的问题。
个旧建安公司在一审同意按月利率2%计算欠付工程款利息，一审判决后，个旧建安公司未提起上诉，也应当视为对工程款利息的认可。个旧建安公司在二审庭审中明确表态，对车黎明放弃违约金无异议，但对工程款及资金占用费不认可。结合上下文理解，二审庭审笔录中车黎明的陈述“放弃违约金，资金占用费。依据是在评估的基础上扣除被告已经支付部分……从2016.2.1至2019.5.1计算得出这个金额。”应为记录时断句中出现的标点符号笔误。个旧建安公司仅以此主张车黎明在二审中放弃资金占用费的理由亦不能成立。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
（二）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》
第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
七、春霆团队律师建议
实践中，第三人向债权人作出承担债务的意思表示(包括通过三方协议、双方协议、第三人单方承诺)后，第三人所作出的承担债务的意思表示的法律属性往往容易成为各方当事人争执的问题。其中比较容易混淆的是债务加入与债务转移、债务加入与保证之间的区别和认定。
债务加入与债务转移通常比较容易区别，《民法典》第551条第1款规定了债务转移：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务转移与债务加入之间最主要的区别在于债务加入并不免除原债务人履行债务的义务，原债务人并不脱离原债务关系；债务转移则免除原债务人履行债务的义务，原债务人脱离了原债务关系。实践中，在第三人作出承担债务的意思表示时，如各方当事人并未明确约定原债务人是否退出原债务关系，则原债务人往往会从维护自身利益角度出发，而主张债务已转移给第三人，其已退出原债务关系，不再承担履行原债务的义务。对此，通过《民法典》第551条第1款的规定来进行认定，债务转移必须经债权人同意，如债权人并未明确同意原债务人退出原债务关系、不再承担履行债务义务，则应认定第三人所作出的承担债务的意思表示构成债务加入，而不构成债务转移。当然，如果各方当事人已对免除原债务人履行义务作出明确约定，或者债权人对免除债务人履行义务无异议的，则不受此限。
在认定当事人的意思表示是债务加入还是保证时，应当注意以下几点：
首先，坚持文义解释优先原则。即判断第三人承诺履行债务之意思表示系保证或是债务加入，首先应从第三人出具的承诺函或当事人签订的协议所使用的文字词句出发。如果承诺函或协议明确使用“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情形。
其次，判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性。一般认为，保证具有从属性，保证债务相对于主债务的这种从属性体现于成立、转移、内容、消灭等各个方面。而债务加入仅于产生上具有从属性，自加入债务之时起，债务加入人负担的债务即与原债务各自独立发展，因而债务加入具有相当程度的独立性。因此，第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务，就成为区分保证和债务加入的重要标准。如果第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务，则构成保证；如果当事人的意思表示并未区分债务之间的主从关系，则可能被认定债务关系。
最后，判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。是否具有从属性是构成债务加入和保证的本质区别，二者在法律效果上的重大差异亦多源于此。在义务履行的顺位方面，一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务人加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。因此，履行顺位之约定可以将一般保证与债务加入区分开来。在实践中，如果相关增信文件将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“不能”“无法”“无财产”履行债务，此时存在明显的履行顺位，符合一般保证的定义，应当认定为一般保证，而不得认定为债务加入。