当事人对一审经质证鉴定结论有异议，经二审庭审补充质证，没有充分反驳的，可认定鉴定结论的证明力-金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案【(2004)民一终字第118号】
一、裁判要旨
在审理建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证后，当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定结论的证明力。
二、案情简介
1999年4月13日，大庆市庆龙房地产开发有限公司(以下简称庆龙公司)与金坛市建筑安装工程公司(以下简称金坛公司)签订《建设工程施工合同》，庆龙公司将大庆商城超市(其中包括28层商住楼、20层商业银行楼、4层裙房超市)工程发包给金坛公司施工。1999年6月8日，双方签订《修改建设工程施工合同协议条款》，所有材料均由庆龙公司提供。1999年11月15日，金坛公司施工的大庆商城超市工程完工。1999年11月底，银行楼施至15层顶板时双方发生纠纷，金坛公司撤出工地。一审审理期间，根据当事人申请，一审法院于2001年3月13日、2001年4月28日、2001年6月5日、2003年9月5日分别委托有关鉴定机构对争议工程的工程造价、未报验不合格的工程量、材料款退价进行鉴定及对证据进行保全。一审判决后，金坛公司和庆龙公司均对该判决不服，提起上诉，形成本案。
三、争议焦点
（一）关于金坛公司垫付1000万元工程保证金应否返还的问题
（二）关于如何确定金坛公司应得工程进度款数额的问题
（三）关于金坛公司与庆龙公司何方违约及应否赔偿损失的问题
（四）关于庆龙公司抵扣工程款项目范围的问题
四、裁决结果
（一）关于金坛公司垫付1000万元工程保证金应否返还的问题。
庆龙公司主张，该1000万元为工程保证金，现工程出现问题，理应从该款项中扣除，一审判决将其认定为借款判令庆龙公司予以返还不正确。一审法院已经查明，双方虽然约定该1000万元为保证金，但根据庆龙公司为金坛公司出具的书面收条所载内容，该1000万元实为庆龙公司向金坛公司所借，庆龙公司未附任何条件对还款期限作出明确承诺，现还款期限已过，金坛公司主张返还的请求理应支持，故一审法院将其认定为借款并判决由庆龙公司予以返还并无不当。
（二）关于如何确定金坛公司应得工程进度款数额的问题。
金坛公司完成的工程量，从时间上看可分成两部分，即1999年完成的工程量和2000年完成的工程量。其中，1999年完成的工程量包括未经鉴定但双方均认可的附属工程495000元和经鉴定的大庆商城超市及高层造价56103764．68元。1999年金坛公司应得的工程款，根据双方《建设工程施工合同》及《补充协议》约定是按定额标准计算。本案中金坛公司请求庆龙公司按双方约定支付工程进度款，即1999年全部工程款的80％。2000年金坛公司应得的工程款，根据双方包清工的口头约定仅为劳务费，双方亦无关于按进度给付劳务费的明确约定，加之庆龙公司已就2000年劳务费全部支付完毕，故对2000年金坛公司应得的工程款无需按进度确定。
关于鉴定机构资质问题。庆龙公司上诉提出，一审法院委托对1999年工程造价进行鉴定的中龙公司，其经营范围内工程造价咨询为乙级资质，而本案属于大型建设项目，理应由具有甲级资质的鉴定机构进行鉴定，据此认为一审法院采用该鉴定机构出具的结论系程序违法，申请重新鉴定。中龙公司虽然就工程造价咨询为乙级资质，但该鉴定机构经当地有关部门认定具有从事司法鉴定资格，且鉴定结论并非由中龙公司独立完成，是由鉴定中心和中龙公司联合作出，一审法院予以采信并无不当，亦不存在程序违法。庆龙公司在一审期间未就鉴定机构资质问题提出异议，现二审期间提出，加之鉴定所需要部分材料的原件已无法提供，不具备重新鉴定条件，故对庆龙公司的此项请求不予支持。
（三）关于金坛公司与庆龙公司何方违约及应否赔偿损失的问题。
一审法院认定双方均有违约行为，金坛公司虽然在交付大庆商城超市工程问题上不存在工期违约，但其擅自撤离工地、未按约定质量完成工程等行为已经构成违约。庆龙公司没有按照约定数额、期限及时给付工程款，没有按约定如期返还垫资款等行为，亦违反了双方约定。支持一审的判决结果。
金坛公司一审时所提诉讼请求包括请求判令由对方给付工程进度款1836万元及保证金1000万元，二审时就前述两笔款项增加了关于支付相应利息的诉讼请求。因庆龙公司拒绝调解，故对金坛公司二审新增加的请求内容，本院依法不予审理。
（四）关于庆龙公司抵扣工程款项目范围的问题。
关于庆龙公司抵扣工程款项目包括哪些，除经双方核对均予认可的1999年庆龙公司已支付工程款13352000元应予抵扣外，双方对下述款项是否应予抵扣工程款及应如何抵扣问题，存在分歧：1．关于材料退价问题。2．关于2000年多支付工程款4154194．63元的问题。3．关于工程返修和维修费3979822．10元的问题。4．关于代收代缴劳动保险基金1561292．73元及税金2046753．03元的问题。
五、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十三条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
（二）《中华人民共和国民法典》
第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
六、律师小结
诉讼或仲裁过程中的建设工程鉴定一般分为三种，即造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定。但该三种鉴定需要何种资质，长期以来存在不同的观点，有一种比较常见的观点认为诉讼及仲裁活动中委托的鉴定为司法鉴定，鉴定机构需具备司法鉴定资质。在造价鉴定中，接受委托的单位并非司法鉴定机构，也无需具备司法鉴定资格。在诉讼及仲裁过程中进行的工程造价鉴定活动，受委托的鉴定机构应具备工程造价咨询企业资质，并在其资质等级范围内承接鉴定工作。
在诉讼及仲裁过程中进行的工程质量鉴定活动，受委托的鉴定机构应具备建设行政主管部门审批的资质，并按照其资质证书的类别承接相应的鉴定工作。
因建设工程质量纠纷的鉴定并不限于《建设工程质量检测管理办法》范围内的检测工作，还经常涉及到设计、勘察等方面的内容，一般认为在该种鉴定中受托单位应具备根据《建设工程勘察设计资质管理规定》（原建设部令第160号）所规定的经建设行政主管部门所审批的相应设计及勘察资质。
在工期鉴定领域，目前尚无资质管理方面的专门性规定，理论界对于工期鉴定应由造价机构还是监理机构进行尚存争议。司法实践中目前以委托造价咨询企业进行工期鉴定为主流做法（其中原因不排除目前法院鉴定目录中仅有造价咨询机构而基本无监理机构）。《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第5.6.3.2提出：“目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质做出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。”《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001-2014，已失效）亦将工期鉴定归于工程造价类鉴定章节。