建设单位向实际施工单位出具承诺书，明确对施工单位已审批未支付工程款承担还款义务，并未免除债务人即总承包单位的债务负担，该债务承担合同有利于债务人，无需取得其同意即可成立生效-恒盛炜达(南通)房地产开发有限公司与江苏沪港装饰有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案【(2017)苏06民终1251号】
一、裁判要旨
建设单位向实际施工单位出具承诺书，明确对施工单位已审批未支付工程款承担还款义务，并未免除债务人即总承包单位的债务负担，成立并存的债务承担。该债务承担合同有利于债务人，无需取得其同意即可成立生效。债务加入人承诺按18%的年利率承担逾期付款利息，该利息承担与本债务承担并非同一法律关系，与本债务是否约定利息无关，第三人自愿向债权人承担违约责任不违背债的内容同一性。
二、基本案情
原告：江苏沪港装饰有限公司(以下简称沪港公司)。
被告：上海地通建设(集团)有限公司(以下简称地通公司)。
被告：恒盛炜达(南通)房地产开发有限公司(以下简称恒盛炜达公司)。
被告：恒盛地产投资(南通)有限公司(以下简称恒盛地产公司)。
沪港公司(乙方)与地通公司(甲方)就南通恒盛尚海湾部分铝合金门窗工程、钢结构雨棚工程、钢结构玻璃顶工程签订了多份采购、安装施工合同，由沪港公司承包上述工程。
南通恒盛尚海湾1#-2#、5#、6#楼铝合金门窗及统窗工程包含一份采购合同和一份安装施工合同。合同价款条款约定，合同各分项综合单价中已包含乙方在施工过程中门窗四周与土建洞口的封缝工作以及由此引起的漏水等维修费用。合同价款支付条款约定，项目部结算价款报至集团并经集团审核完毕后付至最终结算价的95%；剩余5%的结算款作为质量保修金，待保修期满后3个月内一次性给予支付，不计利息。
南通恒盛尚海湾三号地块D1D6、幼儿园及门卫钢结构雨棚包含一份施工合同。合同价款支付条款约定，工程结算审核完成后两个月内支付至结算价的95%；剩余5%的结算款作为质量保修金，待保修期2年满后3个月内一次性给予支付，不计利息。
南通恒盛尚海湾15-19楼地下人防工程口部钢结构玻璃顶工程包含一份施工合同。有关合同价款支付条款、违约责任条款、项目保修条款的约定，与南通恒盛尚海湾三号地块D1-D6、幼儿园及门卫钢结构雨棚施工合同相同。
南通恒盛尚海湾A1#覆土商业、A3覆土商业、D1-D6#商业、门卫三及幼儿园项目铝合金门窗工程包含一份采购合同和一份安装施工合同。合同价款支付条款中约定，工程竣工结算后支付至结算总价款的95%；剩余5%的结算款作为质量保修金，待保修期满后3个月内一次性给予支付，不计利息。
上述四项工程已经竣工验收和工程结算，工程价款共10662579元。
关于地通公司已支付的工程款，双方对于地通公司支付的4468702元没有异议。诉讼中，恒盛炜达公司、地通公司于2016年1月13日向沪港公司发出通知，提出恒盛炜达公司对于沪港公司的8笔借款本息2817573元(其中借款本金255万元、利息267573元)，该债权转让给地通公司。同时，地通公司提出对于上述受让的债权用于抵销案涉欠付沪港公司的合同款。沪港公司对于255万元的抵销予以认可，对于利息部分不予认可。地通公司提出保修期内的维修损失75746元，沪港公司认可其中的11056元，沪港公司确认从结算价款中扣除。
另查明，2015年2月13日，恒盛炜达公司作为建设单位，恒盛地产公司作为担保单位，向沪港公司出具一份承诺书，载明：我恒盛地产公司为我下属公司，恒盛宝丰(南通)置业发展有限公司、富达房地产开发(南通)有限公司、恒盛炜达公司担保对江苏沪港装饰有限公司如下承包工程做以下承诺：1.沪港公司承建的恒盛宝丰(南通)置业发展有限公司部分门窗工程、富达房地产开发(南通)有限公司的恒盛庄园一期部分门窗工程及恒盛炜达公司累计已审批未支付的工程款351万元(大写：叁佰伍拾壹万元整)，在2015年2月8日支付给沪港公司。若不能支付则自2015年2月8日起按该款项月息1.5%(即年利率18%)计息，计息时间从2015年2月8日起至2015年8月8日止。在该期间可提前支付，若提前支付，则利息按实际期限、实际支付金额按实计算。2.沪港公司承建富达房地产开发(南通)有限公司上述恒盛庄园一期部分门窗工程及恒盛炜达公司的上述尚海湾部分门窗工程初审未审批工程款223万元(大写：贰佰贰拾叁万元整)，在2015年3月30日完成并向沪港公司出具复审审计报告，初审未审批工程款最终金额以结算复审审计报告数据为计算依据，出具复审结算审计报告后若不能支付该相应款项的，则自2015年6月30日起按该相应款项月息1.5%(即年利率18%)计息。3.恒盛地产公司对上述1、2条项下的工程款支付义务承担连带责任保证。
再查明，案涉工程所在的恒盛尚海湾工程发包单位为恒盛炜达公司，总承包单位为地通公司。案涉工程为恒盛尚海湾工程的分包工程，分包工程施工单位为沪港公司。恒盛炜达公司和恒盛地产公司同属于恒盛集团下属子公司。
三、裁判结果
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为，四个工程的结算价10662579元，扣除已付款及抵扣款等，未付工程款为10662579元-4468702元(已付款项)-2550000(抵消款项)-11056元(可抵扣的维修费用)=3632821元。根据承诺书的约定，恒盛炜达公司对地通公司尚未支付的工程款3632821元应承担给付责任。因恒盛炜达公司承诺支付的工程款本金与地通公司的未付工程款本金系同一笔债务，恒盛炜达公司与地通公司就该部分应承担连带给付义务。对于利息部分，恒盛炜达公司区分已审批未支付的工程款、初审未审批的工程款分别承诺了计息的起算时间，其中最迟的计息起算时间为2015年6月30日，因此对沪港公司向恒盛炜达公司主张自2015年6月30日起按约定的年率18%计算未付工程款利息的诉讼请求，予以支持。恒盛地产公司对恒盛炜达公司的上述工程款及利息的支付承担连带责任保证。一审判决：一、地通公司于判决生效之日起10日内一次性支付江苏沪港装饰有限公司工程款3632821元；二、恒盛炜达公司对上述3632821元的给付承担连带责任；三、恒盛炜达公司于判决生效之日起10日内一次性支付江苏沪港装饰有限公司逾期利息(按年利率18%，自2015年6月30日计算至判决确定的给付之日)；四、恒盛地产公司对恒盛炜达公司的给付义务承担连带责任。
一审判决后，恒盛炜达公司不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。认为其承诺函并没有取得债务人地通公司的同意，不生效力；其承担年利率18%的逾期利息超出本债务的范围；两笔质保金的逾期利息起算时间错误。
江苏省南通市中级人民法院二审认为，恒盛炜达公司作为案涉工程的建设单位，于2015年2月13日向沪港公司出具承诺书，明确其对于沪港公司所承建工程已审批未支付工程款负有相应的还款义务，并约定按照年利率18%的标准计算逾期利息。恒盛炜达公司在承诺书上加盖公章的行为成立并存的债务承担，地通公司与恒盛炜达公司就案涉3632821元应承担连带还款责任。恒盛炜达公司承诺按18%的年利率承担逾期利息，该18%的逾期利息本债务的利息约定无关，合法有效。但是，由于376303.75元质保金的付款期限为2016年1月28日，156825.2元质保金的付款期限为2016年11月1日，一审法院对于该部分工程款逾期利息的起算时间认定有误，依法予以纠正。二审判决：一、维持南通市崇川区人民法院(2016)苏0602民初3514号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更南通市崇川区人民法院(2016)苏0602民初3514号民事判决第三项为：恒盛炜达公司于判决生效之日起10日内一次性支付沪港公司逾期利息(其中，3110748.05元自2015年6月30日、376303.75元自2016年1月28日、156825.2元自2016年11月1日按年利率18%计算至判决确定的给付之日)。
四、争议焦点
（一）一审程序是否正确。
（二）本案工程质量问题在工程款中的扣款数额。
（三）恒盛炜达公司是否构成并存的债务承担。
（四）如恒盛炜达公司构成并存的债务承担，是否应当按年利率18%承担逾期利息，年利率18%的逾期利息是否过高，该逾期利息的基数是否包括质保金，如包括质保金，逾期利息的起算点如何确定。
五、裁判理由
（一）一审程序是否正确。
一审期间，沪港公司放弃对地通公司的利息主张，系对其部分诉讼请求的放弃，未超出原诉讼请求的范围。一审法院给予恒盛炜达公司七天时间提供书面答辩意见，但恒盛炜达公司并未提供书面答辩意见。恒盛炜达公司在一审期间并未主张举证期间，且其直至二审，并未提供新的证据。恒盛炜达公司主张一审法院程序错误，于法无据，本院不予支持。
（二）本案工程质量问题在工程款中的扣款数额
本案中，11056元维修项目，该维修项目及费用经过沪港公司工作人员签字确认，且有银行回单确认支付了相应的维修费用，应当予以扣除。但是，其他维修项目虽然有物业公司、维修单位等盖章确认的进度审批表和产值汇总表中有所体现，但该进度维修事项与其他施工单位工程维修事项在同一份表中，沪港公司并不认可，恒盛炜达公司并未证明沪港公司施工项目的维修费用具体数额，恒盛炜达公司对该部分损失，可以另行起诉，一审法院未予处理，并无不当。
（三）恒盛炜达公司是否构成并存的债务承担。
恒盛炜达公司作为案涉工程的建设单位，于2015年2月13日向沪港公司出具承诺书，该承诺书中，明确其对于沪港公司所承建工程已审批未支付工程款承担还款义务，并约定按照年利率18%的标准计算逾期利息。恒盛炜达公司的承诺构成并存的债务承担。
首先，并存的债务承担是指第三人加入债的关系，与原债务人共同承担同一责任的现象。即并存的债务承担并不免除原债务人的责任，只是因为第三人的加入，增加了债权实现的责任财产数量。在本案中，恒盛炜达公司作为建设单位，其自愿加入沪港公司与地通公司之间的债权债务关系，合法有效，恒盛炜达公司主张该债务加入的承诺系沪港公司乘人之危而作出，但并未举证证明，其应当承担举证不能的法律后果，且恒盛炜达公司作为案涉工程的建设单位，对地通公司具有支付工程款义务，而地通公司对于沪港公司负有付款义务，现恒盛炜达公司直接向沪港公司承担付款义务，实质上并未增加其债务负担。
其次，本案为债权人沪港公司与债务承担人恒盛炜达公司缔结的债务加入合同，无需取得债务人地通公司的同意。并存的债务承担不免除债务人地通公司的负担，亦未增加地通公司的债务负担，无论是否取得债务人地通公司的同意，均不影响债务承担合同的效力。故恒盛炜达公司抗辩其向债权人沪港公司作出的还款承诺未经地通公司同意，不发生债务承担的效力，于法无据，本院不予采信。
其三，尽管在承诺书中有“担保对江苏沪港装饰有限公司如下承包工程做以下承诺”的表述，但沪港公司和恒盛炜达公司均确认恒盛炜达公司并非连带担保人，恒盛炜达公司并未明确表示承担保证责任，且其对于该债务具有直接利益关系。同时，恒盛炜达公司在二审中明确，如其需要承担还款责任，则其为债务加入。由于恒盛炜达公司出具的承诺书中承担债务的意思表示明确具体，其应当与原债务人地通公司承担共同还款义务，基于沪港公司与恒盛炜达公司在承诺书中签字时的内心真意，本院认定恒盛炜达的承诺属于并存的债务承担。
基于前述，在该债务承担法律关系中，地通公司与恒盛炜达公司就案涉3632821元应承担连带责任。
（四）如恒盛炜达公司构成并存的债务承担，是否应当按年利率18%承担逾期利息，年利率18%的逾期利息是否过高，该逾期利息的基数是否包括质保金，如包括质保金，逾期利息的起算点如何确定。
根据承诺书的约定，恒盛炜达公司对于其承担的两笔债务按照年利率18%计算逾期利息，沪港公司主张按照后一笔债务的利息起算时间2015年6月30日开始计算逾期利息，有利于恒盛炜达公司。二审中，恒盛炜达公司对于该起算时间并无异议，其主张该逾期利息超出原债务的范围，不应承担相应的逾期利息。本院认为，恒盛炜达公司承诺承担年利率18%的逾期利息，并非对原债务的加入，而是其与沪港公司关于违约责任的约定，该利息承担与本债务的承担系不同法律关系。即该18%的逾期利息属于恒盛炜达公司对沪港公司的单方承诺，与沪港公司和地通公司之间的利息约定无关，案涉18%逾期利息并不超过民间借贷的利率上限24%，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，恒盛炜达公司主张该18%逾期利息超过本债务的范围，其不应支付，违背诚实信用原则，本院不予支持。
但是，由于376303.75元质保金的付款期限为2016年1月28日，156825.2元质保金的付款期限为2016年11月1日，承诺书中约定“初审未审批工程款最终金额以结算复审审计报告数据为计算依据，出具复审结算审计报告后若不能支付该相应款项的，则自2015年6月30日起按该相应款项月息1.5%（即年利率18%）计息。”根据该约定，对于2015年6月30日为相应款项逾期利息的起算时间，并非指所有款项均应当自该日起算逾期利息，对于本债务尚未到期的部分，应当自到期之日起算逾期利息，即376303.75元质保金自2016年1月28日，156825.2元质保金自2016年11月1日分别按照年利率18%起算逾期利息。一审法院对于该部分工程款逾期利息的起算时间认定有误，本院依法予以纠正。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第五百五十一条 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
七、律师小结
债务承担是指乙对甲的债务由丙接受从而成为甲的债务人，乙因此而免除债务。从广义上而言，也包括乙不被免除债务仍为债务人，丙与其并列负同一内容的债务的情形。后者被称为并存的债务承担。本案即并存的债务承担。本案主要涉及两个问题，一是第三人恒盛炜达公司向债权人出具承诺函承担债务，但并没有取得债务人地通公司的同意，该债务加入行为的效力如何认定。二是第三人以单方承诺的形式承担债务，其承诺逾期付款的利息超出本债务的范围，是否有违债的同一性。
在本案中，恒盛炜达公司作为建设单位，其自愿加入沪港公司与地通公司之间的债权债务关系，合法有效，恒盛炜达公司主张该债务加入的承诺系沪港公司乘人之危而作出，但并未举证证明，其应当承担举证不能的法律后果。且恒盛炜达公司作为案涉工程的建设单位，对地通公司有支付工程款义务，而地通公司对于沪港公司负有付款义务，现恒盛炜达公司直接向沪港公司承担付款义务，实质上并未增加其债务负担。
本案为债权人沪港公司与债务承担人恒盛炜达公司缔结的债务加入合同，无需取得债务人地通公司的同意。并存的债务承担不免除债务人地通公司的负担，亦未增加地通公司的债务负担，无论是否取得债务人地通公司的同意，均不影响债务承担合同的效力，故恒盛炜达公司与地通公司就案涉3632821元应承担共同还款的连带责任。由于第三人恒盛炜达公司在出具承诺书时，明知原债务人地通公司并不负有年利率18%的逾期利息，其自愿作出逾期利息的约定，不违背与本债务的内容同一性。