莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审案【（2011）民提字第235号】
一、裁判要旨
鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
二、案情简介
2003年4月30日，莫志华与东深公司订立《长富商贸广场工程合作协议书》，协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位长富广场公司签订大朗商贸广场工程施工合同，东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，莫志华向东深公司缴纳工程造价的一定比例的费用作为东深公司工程管理费。2003年5月21日，东深公司与长富广场公司订立《大朗长富商贸广场工程施工合同》，上述协议签订后，莫志华于2003年6月23日开始施工，长富广场公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫志华、东深公司与长富广场公司多次协商未果，在东莞市建设局的协调下，东深公司承诺退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫志华、东深公司遂起诉长富广场公司。
长富广场公司反诉称，东深公司无理停工，提前退出项目工程的施工，没有最后完成工程任务，东深公司的违约行为已经给长富广场公司造成了巨额的经济损失。长富广场公司认为莫志华可能与东深公司串通，编造合同文件，以达到废除长富广场公司与东深公司签订的合约、规避法律责任和逃避合同责任的目的。故提起反诉，其中一项反诉请求为：判令东深公司、莫志华赔偿长富广场公司工程逾期交付违约金及其他经济损失。
三、争议焦点
（一）原判决对于合同无效后责任的认定是否适当
（二）涉案工程款应如何计算，包括
1. 涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算；
2. 原审法院采信的《合同造价鉴定报告》是否经过质证；
3. 该鉴定报告对于工程款数额的鉴定是否有误。
四、裁判理由
一审法院认为：莫志华作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，莫志华挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承包工程，违反了法律的强制性规定。东深公司与长富广场公司签订的《大朗长富商贸广场工程施工合同》依法应认定为无效。根据两原告之间订立的《长富商贸广场工程合作协议书》中约定的：“甲乙双方必须保证本协议内容不得对外泄露，严格保密……”，结合在案证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，同时莫志华与东深公司未能提供充分的证据证明长富广场公司对于莫志华与东深公司之间的挂靠关系知情。因此，本案导致合同无效的根本原因在于莫志华与东深公司，东深公司明知莫志华无建筑资质而仍让其挂靠承建工程违法却仍然实施了上述行为，故应承担全部过错责任。
对于长富广场公司反诉要求莫志华、东深公司支付逾期完工的违约金，因合同无效，不存在违约的问题，故对长富广场公司的这一反诉请求，一审法院不予支持。长富广场公司提供了租赁合同以证明其由于莫志华、东深公司未能如期完工所遭受的租金损失，但上述合同未能载明长富广场公司减少部分租赁方租金及部分租赁方未能签订租赁合同是由于莫志华、东深公司未能如期完工所造成，因此，对长富广场公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。
二审法院认为：莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订的《大朗长富商贸广场工程施工合同》等合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应确认为无效合同。从现有证据来看，并无证据显示长富广场公司在签约及履约过程中知道莫志华挂靠东深公司进行施工，因此，造成合同无效的过错责任应由莫志华和东深公司承担。无论签约还是履约过程中，莫志华都以东深公司项目经理的名义出现，莫志华的行为都代表东深公司，长富广场公司与莫志华协商有关工程事宜，依照莫志华的指令支付工程款都不能证明长富广场公司知道莫志华与东深公司之间的挂靠关系，莫志华、东深公司认为长富广场公司知道他们之间的挂靠关系证据不足，不予采纳。
最高人民法院再审认为：关于原判决对于合同无效后责任的认定是否适当的问题。双方当事人对于合同无效均不存在争议，但莫志华认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正。莫志华认为，长富广场公司对于其挂靠东深公司的行为应当知情，但未提供相应证据证明其主张。从莫志华与东深公司签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为长富广场公司与东深公司，长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、且莫志华参加有关协调会议中亦是以东深公司的工作人员身份参加的，莫志华所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，而非莫志华。因此，莫志华与东深公司对于合同无效应当承担全部责任，原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。即便长富广场公司对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。
过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。依据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”而本案中双方仅对工程款的计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此，过错责任的认定其并不影响对于涉案工程款数额的计算。
五、法律依据
（一）《中华人民共和国建筑法(2019修正)》
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
（二）《民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
六、律师建议
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此本案中双方当事人对于施工合同无效均不存在争议，但对于合同无效后的过错责任认定问题发生争议。
合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，实际施工人认为发包人对于其挂靠承包人的行为知情，但因在施工合同的签订和履行过程中与发包人发生法律关系的是承包人，而非实际施工人，且实际施工人未提供相应证据证明发包人对其挂靠行为知情或应当知情。因此，一审、二审及再审法院均认为，实际施工人与承包人对于合同无效应当承担全部过错责任。
本案中最高人民法院的裁判观点对于解决类似争议具有重要参考意义：一是实际施工人或承包人对于其主张发包人对挂靠知情的事实应当承担举证责任；二是施工合同因挂靠导致无效，当事人对合同无效后的责任认定问题产生争议，若发包人对挂靠事实不知情的，应当由实际施工人和承包人承担全部过错责任；若发包人在施工合同的签订和履行过程中对此知情的，应承担一定的过错责任。