案涉工程在双方签订施工合同时属强制招标工程，未履行招标程序的，属于必须招标而未招标或中标无效的，施工合同无效-中迈公司、中建二局公司建设工程施工合同纠纷【(2022)最高法民终49号】，深圳律师整理解读如下：
一、裁判要旨
根据当时国家发展与改革委员会发布的强制招标项目范围，案涉项目属于必须进行招标项目。在承包人中标前，发包人与承包人已就案涉工程交由承包人承建达成合意，双方进行了实质性磋商。承包人已于2010年4月开工，后补办了相关招投标手续。《建设工程施工合同》签订于2010年6月10日，法院判决基于当时国家发展与改革委员会发布的强制招标项目范围，认定《建设工程施工合同》及《补充协议》《补充协议二》因违反法律强制性规定而无效，具有事实和法律依据。发包人主张依据现行规定认定上述协议有效，没有相应法律依据。
二、案件简要
中建二局与中迈公司签订案涉工程施工合同，约定由中建二局承建案涉工程，后，中建二局将案涉工程其中的A区和B区施工完成，经竣工验收合格后交付中迈公司，C区未经竣工验收，案涉工程存在未施工项目。双方因工程价款支付问题发生争议，中建二局起诉中迈公司，要求其支付工程价款、逾期付款利息、赔偿损失和享有建设工程价款优先受偿权；中迈公司反诉中建二局继续履行合同，就工程质量问题承担维修责任、交付工程竣工资料、承担逾期违约金及罚款等。
三、裁判理由
关于《建设工程施工合同》的效力问题
根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。本案中，根据当时国家发展与改革委员会发布的强制招标项目范围，案涉项目属于必须进行招标项目。根据原审查明事实，在中建二局中标前，中迈公司与中建二局已就案涉工程交由中建二局承建达成合意，双方进行了实质性磋商。中建二局已于2010年4月开工，后补办了相关招投标手续。《建设工程施工合同》签订于2010年6月10日，一审判决基于当时国家发展与改革委员会发布的强制招标项目范围，认定《建设工程施工合同》及《补充协议》《补充协议二》因违反法律强制性规定而无效，具有事实和法律依据。因此，中迈公司主张依据现行规定认定上述协议有效，没有相应法律依据，本院不予支持。
关于案涉C区工程价款应按《建设工程施工合同》还是《补充协议》约定计价问题
根据《补充协议》第一条约定，“如因承包人（中建二局）原因致使建设周期超出630日历天，本协议所约定的全部内容将不再产生任何效力，一切约定仍严格执行2010年6月10日双方签订的中迈红东方广场项目施工合同”，故中迈公司上诉主张C区工程价款应按《建设工程施工合同》计价，须满足“承包人（中建二局）原因致使建设周期超出630日历天”的条件。中建二局已经举证证明中迈公司存在不按合同约定支付工程款、逾期拆迁、逾期提供图纸、设计变更、逾期办理施工许可证等违约行为，而中迈公司尚不能证明C区仅因中建二局原因导致建设周期超出630日历天，C区工程价款应按《建设工程施工合同》约定计价。且中迈公司诉前委托造价公司已按照《补充协议》约定标准对C区工程价款进行计算，现诉讼中又主张C区工程价款应按《建设工程施工合同》约定计价，缺少事实依据，故中迈公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决未认定工期违约金、未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金，是否正确问题
首先，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，由于《建设工程施工合同》无效，中迈公司请求中建二局按照合同约定支付工程逾期违约金、未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金的诉讼请求不能成立，但有权主张赔偿损失。其次，根据《建设工程司法解释二》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，中迈公司主张由中建二局支付工期逾期违约金、未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金，需要证明中建二局的过错、中迈公司的损失以及两者之间的因果关系。案涉工程工期逾期由多方面原因造成，难以认定仅由中建二局造成，一审法院未予支持中迈公司主张由中建二局承担工期违约金及罚款的诉讼请求，具有事实和法律依据。再次，中迈公司未能证明中建二局对工程未达到优质工程标准和未达到安全文明工地标准存在过错，故一审判决未予支持中迈公司请求中建二局支付未达到优质工程标准违约金和未达到安全文明工地标准罚金，并无不当。最后，因双方原因造成案涉工程已无法被评定为优质结构工程，故优质结构工程申请主体对判定双方过错已无参考价值。综上，中迈公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、相关法律规定
（一）《民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
（二）《招标投标法》（2017修正）
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
五、深圳律师小结
建设工程属于必须进行招标而未招标或中标无效的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，合同无效则自始没有法律效力。但承包人在工程竣工验收质量合格仍有权要求发包人支付工程价款，对于未竣工验收，但发包人已实际使用，且未提出质量异议的工程，承包人亦有权主张工程价款。