转包和挂靠的区别-重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷【(2019)最高法民申729号】。相关案例建筑工程律师整理解答如下：
一、裁判要旨
一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
二、案件简要
晟茂公司（签约主体，后更名为中信公司）与瑞昌公司签订施工合同，由晟茂公司公司承包案涉工程，后，晟茂公司与白某签订内部承包合同。案涉工程已竣工验收。后白某起诉至法院要求晟茂公司支付工程价款和利息，瑞昌公司在欠付工程价款和利息范围承担责任。白某不服一审法院判决，提起上诉，后瑞昌公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
三、争议焦点
1、是否应以2011年5月13日签订的合同为依据认定工程价款；2、瑞昌公司应否承担案涉工程款及利息的连带责任。
四、裁判理由
关于是否应以2011年5月13日签订的合同为依据认定工程价款的问题
本案中，当事人提交了瑞昌公司与中信公司之间的三份施工合同，即落款时间为2011年3月31日的合同，第二份系落款时间为2011年4月3日的合同，第三份系落款时间为2011年5月13日的合同。
对于该三份合同，本院分析认定如下：对于2011年3月31日的合同，即一审法院依据白德强的申请向重庆市万州江南新区建设环保局调取的合同，该份合同为复印件，中信公司亦否认签订过该份合同，而瑞昌公司也认为该合同仅为备案所用，故该份合同不能作为确定案涉工程价款的依据。对于2011年4月3日的合同，瑞昌公司与中信公司均持有原件，并主张以此合同作为认定案涉工程价款的依据。但该合同明确约定自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司印章后生效，而该合同中发包人处并无法定代表人或授权代表签字，故该合同因欠缺当事人约定的生效要件而未生效。瑞昌公司与中信公司亦未提交双方或者白德强实际履行了该份合同的证据，故无法认定该合同为实际履行的合同。
对于2011年5月13日的合同，即由白德强提供的合同复印件，本院认为，第一，根据本案认定的事实，由中信公司出具的《投标报价书》载明“工程固定总价90550000元”，这表明2011年5月13日价款为9055万元合同的形成具有一定的前期基础。第二，从行政主管部门审核备案的《建筑工程施工许可证》明确载明“合同价款90550000元”，而瑞昌公司认可是由其工作人员去实施备案的，可见，9055万元这个金额具有相应使用记录。第三，合同履行过程中，中信公司编制并经瑞昌公司审批的案涉工程《施工组织设计》载明的施工合同签订日期为2011年5月13日，表明施工过程中的相应文件所对应的合同签订时间应为2011年5月13日。第四，从工程造价来看，本案一审庭审询问了四川佳华工程造价咨询事务所有限公司工作人员李密，李密从专业的角度判断，案涉工程按照常规每个平方米造价应该在1200-1400元，案涉工程是10万平方米，故造价应在1.2亿元以上。白德强所主张的合同价款9055万元再加上瑞昌公司所主张的甲供材4882万元，则工程总造价为13937万元。
......
瑞昌公司所述2011年5月13日9055万元合同系伪造的事实真伪不明，本院不予认定。
关于瑞昌公司应否承担案涉工程款及利息的连带责任的问题
本院认为，中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。
一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任，并无不当。
五、相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
六、建筑工程律师小结
实际施工人以与承包人签署的内部承包合同，有权主张工程价款和欠付的利息，实际施工人还有权要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。