鉴定费用承担的争议-宁波丰谷置业有限公司、中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2020)浙民终444号】
一、裁判要旨
工程款是双方当事人共同的争议，对查明案件事实有必要，且均表示愿意通过司法鉴定方式确定本案工程价款，由提出鉴定主张的一方承担显然有失公平。根据案件事实，由双方当事人负担，具有一定合理性。
二、案情简介
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波丰谷置业有限公司（原宁波丰谷实业有限公司）。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第五工程局有限公司。
2015年7月31日，丰谷公司向中建五局公司发出中标通知书，通知中建五局公司中标丰谷公司开发的宁波市鄞州区南部商务区三期A4地块卓安大厦项目。2015年8月18日，中建五局公司与丰谷公司签订建设工程施工合同。2018年8月27日，丰谷公司向中建五局公司发出开工通知书，通知开工日期为2015年8月28日。2017年2月14日，中建五局公司向丰谷公司发函停止施工。后经相关部门协调，中建五局公司恢复施工。2017年12月中建五局公司再次停止施工。
根据招投标文件，土方工程系丰谷公司指定分包给新中源公司。新中源公司已经向宁波市鄞州区人民法院另案起诉中建五局公司和丰谷公司，要求中建五局公司和丰谷公司支付工程价款及违约金。宁波市鄞州区人民法院作出（2018）浙0212民初15538号民事判决，认定新中源公司完成涉案土方工程的工程量为116000立方米，单价为固定每平方米82.75元，中建五局公司已支付工程价款6270000元，判决中建五局公司支付新中源公司剩余工程价款3329000元。中建五局公司不服该判决提起上诉，该院作出（2019）浙02民终1894号民事判决：驳回上诉，维持原判。
关于已付工程款。丰谷公司于2016年2月6日、2016年7月22日、2017年1月23日分别支付中建五局公司1100000元、3170000元、9440000元（扣除水电费288824元，实际支付9151176元）。丰谷公司实际已向中建五局公司支付工程款合计13421176元。
关于已完成工程量。该院依法委托浙江中瑞工程管理有限公司（以下简称中瑞公司）对中建五局公司已经完成的工程量进行司法鉴定。2018年12月12日中瑞公司出具工程造价咨询报告书司法鉴定征求意见稿。在听取双方当事人对该司法鉴定征求意见稿的意见后，中瑞公司于2019年1月18日出具中瑞价司鉴法字（2018）011号司法鉴定报告，认定中建五局公司已经完成的涉案工程造价为34067423元。根据丰谷公司和中建五局公司关于无争议部分工程造价的意见，双方无争议的工程价款为31895722元。在鉴定过程中，于2018年11月5日、2019年9月26日，组织双方当事人进行了两次现场踏勘。2019年11月5日中瑞公司出具中瑞价司鉴法字（2018）011号司法鉴定补充意见报告。该报告载明对涉案工程进行补充鉴定后认为中建五局公司已经完成的涉案工程造价需在原鉴定意见报告造价34067423元的基础上增加77460元。2020年1月2日中瑞公司再次出具司法鉴定补充意见报告，对双方当事人对鉴定报告的意见作出说明。
丰谷公司向一审法院起诉请求：1.判令解除丰谷公司和中建五局公司订立的建设工程施工合同。2.判令中建五局公司向丰谷公司交付涉案建设工程相关资料。3.判令中建五局公司支付围护桩与地下室外墙间的垃圾清理费用4989150元。4.本案诉讼费用由中建五局公司承担。中建五局公司反诉请求：1.判令丰谷公司立即支付工程款36000000元（具体以审计为准），并自起诉日起按照银行同期贷款利率标准支付至清偿之日止的利息；2.判令中建五局公司对丰谷公司投资建设的宁波市鄞州区南部商务区三期A4地块工程折价或拍卖的价款在第一项请求的应付工程款范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费由丰谷公司承担。
三、裁判结果
一审法院判决：为了防止损失继续扩大，及时妥善处理纠纷，一审法院依法决定就已经查明的合同解除、无争议工程价款及交付资料等事项先行判决，因此于2019年5月29日作出（2018）浙02民初1665号民事判决：一、解除丰谷公司与中建五局公司签订的建设工程施工合同；二、丰谷公司于本判决生效之日起七日内支付中建五局公司工程价款18474546元，该价款就中建五局公司承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；三、中建五局公司于本判决生效之日起七日内向丰谷公司交付涉案建设工程相关资料（详见清单）。
一审法院作出（2018）浙02民初1665号之一民事判决：一、宁波丰谷置业有限公司自本判决生效之日起七日内向中国建筑第五工程局有限公司支付剩余工程价款3127562元，该价款就中国建筑第五工程局有限公司承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；二、驳回宁波丰谷置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回中国建筑第五工程局有限公司的其他诉讼请求。案件受理费121790元，由宁波丰谷置业有限公司负担63797元，由中国建筑第五工程局有限公司负担57993元。因（2018）浙02民初1665号之一民事判决书漏写鉴定费负担，一审法院作出（2018）浙02民初1665号民事裁定书，裁定鉴定费422500元由丰谷公司负担。
二审法院判决：一、维持浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1665号之一民事判决。二、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1665号民事裁定（补正）。一审案件受理费121790元，由宁波丰谷置业有限公司负担63797元，中国建筑第五工程局有限公司负担57993元；鉴定费422500元，由宁波丰谷置业有限公司、中国建筑第五工程局有限公司各负担211250元。宁波丰谷置业有限公司上诉的案件受理费63797元，由宁波丰谷置业有限公司负担59328元，中国建筑第五工程局有限公司负担4469元；中国建筑第五工程局有限公司上诉的案件受理费51908元，由其自负。
四、争议焦点
（一）关于一审判决对中建五局公司主张工程款的利息不予支持是否正确的问题。
（二）关于中建五局公司在二审中要求丰谷公司返还投标保证金70万元应否支持的问题。
（三）关于本案鉴定费的负担问题。
五、裁判理由
（一）关于一审判决对中建五局公司主张工程款的利息不予支持是否正确的问题。
二审法院认为，根据双方在建设工程施工合同中的约定，工程结算完成后14天内发包人丰谷公司向承包人中建五局公司支付至工程结算价款的95%。根据现有证据材料，中建五局公司在2017年12月停止施工后并未及时提出工程结算。在本案诉讼过程中，双方才达成解除合同的合意，并均表示愿意通过司法鉴定的方式确定中建五局公司已经完成的工程价款。事实上，一审法院根据中建五局公司的申请，依法委托浙江中瑞工程管理有限公司对中建五局公司已经完成的工程价款进行司法鉴定。一审法院根据浙江中瑞工程管理有限公司出具的司法鉴定报告、司法鉴定补充意见报告，结合双方的质证意见，依法认定中建五局公司已经完成的工程价款为35023284元。据此，应当认定中建五局公司上诉主张工程款的利息应从其提出反诉之日开始计算与本案事实不符，一审判决对中建五局公司主张工程款的利息不予支持并无不当。
（二）关于中建五局公司在二审中要求丰谷公司返还投标保证金70万元应否支持的问题。
二审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。中建五局公司上诉请求第二项“依法判决丰谷公司向中建五局公司返还投标保证金70万元"，系其在二审中增加的诉讼请求，并非其一审反诉请求事项，丰谷公司不同意在本案中一并处理。虽然双方当事人表示愿意调解，但是调解不成。故中建五局公司该诉讼请求不属于本案二审审理范围，本院不予审理。中建五局公司就该问题可另行起诉。
（三）关于本案鉴定费的负担问题。
二审法院认为，首先，因（2018）浙02民初1665号之一民事判决书漏写鉴定费负担，一审法院采取作出补正裁定确定鉴定费负担的做法本身并无不妥。其次，本案建设工程施工合同解除后，双方当事人均有义务对已完成的工程量或工程款进行结算，但双方并未进行结算。根据一审法院2018年9月3日询问笔录和2018年9月4日询问笔录，双方当事人均表示愿意通过司法鉴定方式确定本案工程价款，故一审法院根据中建五局公司的申请依法委托浙江中瑞工程管理有限公司对本案工程价款进行司法鉴定，并决定鉴定费暂由中建五局公司预付100%，系出于启动司法鉴定程序的需要，而不是基于举证责任作出分配。另外，中建五局公司要求丰谷公司立即支付工程款36000000元的诉讼请求并未得到全额支持。据此，本案鉴定费422500元，不宜由丰谷公司一方负担，应由双方当事人各半负担。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）
第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
（三）《中华人民共和国民事诉讼法(2023修正)》
第一百五十六条 人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
（四）《诉讼费用交纳办法》
第六条 当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：
（一）案件受理费；
（二）申请费；
（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
第十二条 诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。
第二十九条 诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
七、结语/春霆团队律师建议
本案涉及鉴定费用的承担问题。本案一审民事判决书漏写鉴定费负担，一审法院采取作出补正裁定确定鉴定费负担，由丰谷公司承担全部鉴定费用，二审改判，由双方当事人丰谷公司和中建五局公司各半负担。以上改判也说明，在建工纠纷实践中，就算鉴定费用不是争议的主要焦点，但案件当事人对鉴定费用的承担十分重视，实体裁判却极易疏忽。虽然本案中，中建五局公司以《诉讼费用交纳办法》的规定提出反驳丰谷公司的诉请一，但是二审法院并没有采信其观点，而是认为本案的鉴定“系出于启动司法鉴定程序的需要，而不是基于举证责任作出分配”，且中建五局公司的诉请并没有得到全部支持为理由，判定鉴定费用由双方当事人各承担一半。
关于建设工程施工合同纠纷中鉴定费用的承担在实践中也有争议，另有最高人民法院作出相反的判决。在唐某刚、万某军建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[(2020)最高法民申5354号]中，最高人民法院认为，依照《诉讼费用交纳办法》第12条规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据“谁主张，谁负担”的原则，该案一审中申请的鉴定以案涉工程实际产生的劳务费为内容，系属唐某刚、万某军的主张范围，其应承担该主张的举证责任，负担该鉴定相关费用；鉴定费不同于诉讼费，亦不属于案件受理费，故二审法院依据上述规定未将该费用由双方当事人分担，并无不当。
除以上直接依据《诉讼费用交纳办法》第12条规定的，全国各地法院对鉴定费用往往行使自由裁量权，判定结果不一。确定鉴定费用的承担原则，首先就要厘清鉴定费用的性质。
关于鉴定费用的性质，根据我国现行《诉讼费用交纳办法》第6条的规定，鉴定费用不属于诉讼费用。也有学者认为“我国现行鉴定费用制度不合理的根本原因在于未能正确地厘定鉴定费用的性质。鉴定人应当向受诉法院而非当事人请求给付鉴定费用。鉴定费用最终须作为诉讼费用的一部分由当事人负担”。
关于鉴定费用的承担原则和法律依据，按照我国现行法律、法规规定，鉴定费用的承担主要遵循“谁主张，谁负担”的原则，法律依据即为《诉讼费用交纳办法》第12条，“人民法院根据‘谁主张，谁负担’的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。此规定虽然明确了主张鉴定的当事人承担鉴定费用，但人民法院“决定由当事人直接支付给有关机构或者单位”实际也给法院以自由裁量权，同时造成了司法实践的差异。在本案中，工程款是双方当事人共同的争议，对查明案件事实有必要，且均表示愿意通过司法鉴定方式确定本案工程价款，由提出鉴定主张的一方承担显然有失公平。故而一审法院并没有裁定由提出鉴定申请的中建五局公司承担鉴定费用，但由丰谷公司承担全部鉴定费用，并不科学。二审第鉴定费用的改判符合案件事实，具有一定合理性。