发包人提前使用未验收工程，但工程质量问题是因承包人原因造成的（如未按图施工等未按照合同约定履行相应合同义务），承包人应承担相关质量责任-谢锐波、东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园建设工程施工合同纠纷案【(2018)粤19民终3516号】
一、裁判要旨
关于修复费用的问题。工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，由发包人承担责任，但工程质量属承包人原因造成的，由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的，应根据过错大小各自承担相应的民事责任。本案中，丽星幼儿园主张谢锐波没有按照涉案工程图纸施工，而根据深圳市质量技术监督评鉴事务所的《丽星幼儿园是否按图纸设计要求施工查验报告》内容来看，涉案工程确实存在实际施工情况与施工图设计要求不相符合的情况。因此，丽星幼儿园主张的修复费用是由于谢锐波没有按照合同约定履行相应的合同义务，并非是丽星幼儿园使用导致。二审判决认定谢锐波应向丽星幼儿园支付修复费用并无不当。
二、基本案情
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢锐波。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园。
案涉建设工程在未经竣工验收的情况下已由丽星幼儿园于2014年3月前投入使用。原审法院依法委托了鉴定机构深圳市质量技术监督评鉴事务所对“案涉工程是否有按图纸设计要求进行施工”进行司法鉴定，深圳市质量技术监督评鉴事务所根据现场调查、查验情况、查阅双方提交的资料后出具了查验报告，查验意见为：案涉工程的地砖、活动室卫生间、女儿墙、屋面、栏杆、拦河、窗户、电气数量、给排水管品牌、卫生间数量等实际施工与合同及图纸设计要求不符。
三、裁判结果
一审法院判决如下：一、限东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园于判决发生法律效力之日起五日内向谢锐波支付工程款人民币728068.7元及相应的利息（以人民币728068.7元为本金，按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算，自2014年10月20日起计算至实际清偿之日止）；二、限谢锐波于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园支付修复费用人民币487601.66元；三、限谢锐波于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园支付工期延误损失人民币55000元；四、驳回谢锐波的其他诉讼请求；五、驳回东莞市寮步镇浮竹山丽星幼儿园的其他反诉请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
二审判决后，谢锐波向广东省高级人民法院申请再审，高院判决：驳回谢锐波的再审申请。
四、争议焦点
谢锐波是否需要支付丽星幼儿园工期延误损失和修复费用
五、裁判理由
谢锐波是否需要支付丽星幼儿园工期延误损失和修复费用。
关于工期延误损失的问题。本案为建设工程施工合同纠纷。因谢锐波没有建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉承包建筑合同无效。但涉案工程已经完工且投入使用多年，谢锐波亦请求参照合同约定要求丽星幼儿园支付工程价款，而工程价款的确定与工期、工程质量等是密切相关的。因此，如果承包人存在延期完工的情形，亦应参照合同约定赔偿对方因延期完工造成的损失。本案中，涉案工程存在工期延误的事实，谢锐波未能提供证据证明是由于丽星幼儿园迟延支付工程款而导致，亦未提供任何顺延工期的书面文件，二审判决认定工期延误的过错在于谢锐波，并参照双方合同“由谢锐波造成的工期延误则每延误一天按1000元/天罚扣工程款”的约定，判决谢锐波支付工期延误损失55000元并无不当。谢锐波主张因合同无效而无需承担逾期完工的赔偿责任亦缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于修复费用的问题。工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，由发包人承担责任，但工程质量属承包人原因造成的，由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的，应根据过错大小各自承担相应的民事责任。本案中，丽星幼儿园主张谢锐波没有按照涉案工程图纸施工，而根据深圳市质量技术监督评鉴事务所的《丽星幼儿园是否按图纸设计要求施工查验报告》内容来看，涉案工程确实存在实际施工情况与施工图设计要求不相符合的情况。因此，丽星幼儿园主张的修复费用是由于谢锐波没有按照合同约定履行相应的合同义务，并非是丽星幼儿园使用导致。二审判决认定谢锐波应向丽星幼儿园支付修复费用并无不当。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
七、春霆团队律师建议
在发包人提前使用未经竣工验收工程的情况下，法院认为承包人应当承当工程质量责任的理由主要有：（1）工程质量属承包人原因造成；（2）合同明确约定，在发包人提前使用工程的情况下，发包人对因发包人原因导致的工程质量问题承担责任，故法院认为除因发包人原因引起外，仍应当由承包人承担工程质量返工和维修的责任，发包人提前使用未验收工程这一违反相关行政法规的行为不能否定承包人应当承担的提供合格工程的合同义务；（3）发包人提前使用工程具有被迫性和合理性。
在工程实践中，承包人可能会以拒绝办理竣工验收或者拒绝配合办理竣工备案为筹码，要求发包人对存在争议的变更、签证、索赔及预计的结算事项尽快书面确认承包人提出的索赔金额或者可能存在的结算争议金额，为此，我们结合以
上司法裁判的思路，提出如下建议：
（一）工程完工后，承包人可能以双方存在工程价款争议为由，拒绝办理竣工验收或者拒绝提供竣工档案资料或者竣工备案资料，导致工程无法按时竣工验收并移交发包人使用，因此，我们建议在施工合同文本中，除了约定逾期竣工的违约责任外，还需要针对该等行为设定违约责任。
（二）如发包人不得已需要提前使用未验收工程，在使用之前，尽可能收集存在使用工程紧迫性的证明材料，如公用工程中政府或者用户的特别要求的证据，包括政府的函件、会议纪要等。此外，对于提前使用的工程存在的质量问题，进行证据的固化，如列出存在质量问题的证据清单及问题描述，由监理单位、设计单位及施工分包单位等签字后发送给承包人等，必要时可以委托有资质的第三方鉴定机构进行单方质量鉴定，留存质量鉴定报告。
（三）部分法院支持如果合同中对于提前使用工程有约定，则按照合同的约定处理。因此，施工合同中发包人可以就此作出条款安排，如可以约定：“如承包人以双方存在变更签证索赔争议等为由拒不配合办理竣工验收或者提供竣工档案资料的，发包人提前使用后，仍然存在质量问题的，承包人仍然要承担质量责任。