法院如何处理无效合同中所约定的管理费-葛向华、海天建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案【(2020)最高法民终1165号】
一、裁判要旨
企业内部承包协议书因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关管理费的约定亦无效，依据无效合同主张管理费不符合法律规定，但一方在工程施工中进行了管理的，可以酌定支付实际劳务成本。
二、案情简介
上诉人(原审原告)：葛向华。
上诉人(原审被告)：海天建设集团有限公司。
原审第三人：瑞昌市投资有限责任公司。
2012年6月，瑞昌公司作为招标人，九江市建设监理有限公司为招标代理机构，就江西省瑞昌市大唐新区建设三项工程进行公开招标，海天公司中标。其后，瑞昌公司向海天公司发出中标通知书，明确由海天公司中标承建上述大唐新区三项工程。
2012年7月28日，瑞昌公司作为发包人、海天公司作为承包人，双方签订《施工合同》。《施工合同》第一部分《协议书》约定，1.工程概况：工程名称：2012年度瑞昌市大唐新区三项工程(安置房建设工程、市政道路建设工程和三个活动中心工程)；工程地点：瑞昌市大唐新区；资金来源：瑞昌市财政拨款。2.工程承包范围：(1)安置房建设工程：土建安装及小区配套工程；(2)市政道路建设工程：道路、排水管道、电力电讯、桥梁、绿化、路灯等工程施工；(3)三个活动中心工程：青少年、妇女儿童、老年文化活动中心土建安装工程及相关配套工程(以下统称为三个活动中心)。3.合同工期：三个活动中心2013年10月底前竣工；合同工期总日历天数：三个活动中心365日历天。《施工合同》第二部分《通用条款》第3条第14.2款约定：因承包人原因不能按照《协议书》约定的竣工日期竣工或发包人同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第6条第26.4款约定：发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第9条第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《施工合同》第三部分《专用条款》就各项细则进行了约定。其中，第6条合同价款与支付的第23.2款约定：本合同价款采用固定价格合同，合同控制价为三个活动中心建设下浮3%；该条第26款工程款(进度款)支付约定：三个活动中心按7：3付款，即工程竣工验收后付至工程发包价70%(其中基础工程完工后付20%，主体工程完工后付20%，竣工验收后20%，办理工程结算后付10%)；工程竣工验收合格后第二年内除留5%作创优风险金外，其余全部付清。创优风险金和创优奖励在取得省优工程证书或批文后30个工作日内一次付清，未取得省优工程的，5%风险金不予支付。第9条竣工验收与结算约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后7天内进行核实，核实后提交审核机构进行工程结算审核，并在28天内审核完毕；审核时间超过28天视为认可承包人提交的竣工结算报告上的结算金额；该条第32.1款承包人提供竣工图的约定：本工程竣工后，承包人在工程竣工验收合格后7天内发包人提交完整竣工图纸和技术资料；该条第32.2款中间交工工程的范围和竣工时间约定：承包人在完成竣工验收前自检、资料整理等各项准备工作后以书面报告形式通知发包人组织工程竣工验收(按不同开工顺序可以分别组织单位工程验收)，发包人在收到竣工验收书面报告后7天内组织各相关单位进行单位工程竣工验收。逾期不组织验收或发包人未经验收即投入使用，均视为本单位工程已符合合格标准并通过验收，竣工验收节点工程款按合同约定比例进行支付。第10条违约、索赔和争议约定：按《通用条款》第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：应支付工程决算总价每天万分之二的违约金，延误工期顺延；按《通用条款》第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延迟一天，按单位工程决算总价的万分之二进行处罚。
2012年11月26日，海天公司大唐新区项目部作为甲方，葛向华作为乙方，双方签订《经营责任书》。双方约定：海天公司委派葛向华作为三个活动中心项目的经营负责人对工程实施经营承包；结构类型及层数为框架、地下一层、地上五层；建筑面积为31726.37平方米；合同造价约1亿元(最终以审定决算为准)。《经营责任书》第4条第1款约定：乙方(葛向华)自愿承担并有能力履行甲方与业主单位(瑞昌公司)所签订的合同条款及承诺的全部内容、招标文件、投标文件、投标报价、答疑纪要及工程变更等各项内容义务及责任，并确保工程项目的质量和安全符合强制性标准的规定，并承担与本工程项目有关联的全部责任；该条第2款约定：经营负责人(乙方)应上交公司利润为工程总造价的5.1%(3.6%+1.5%)，建筑营业税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交，其他相关费用由乙方自行承担并交纳；该条第5款还约定：工程质量乙方必须保证达到该项目合同要求的质量等级及甲方制订的创优目标，若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标，所有建设单位的罚款及责任由乙方承担。《经营责任书》第5条第2款约定：乙方每月按实上报工程进度，甲方在确认乙方的工程计量结果后，其工程进度款的支付应根据材料实际购买发票数量及实际人工费并按业主支付甲方的进度款的比例支付给乙方。《经营责任书》第6条第11款约定：工程竣工交付使用后，如发现有拖欠民工工资款、拖欠材料款，概由乙方承担所发生的经济责任和法律责任。本工程项目在经营过程中若发生以甲方为被告的经济诉讼案件，乙方除承担所有经济费用外，甲方罚乙方每次诉讼案件总额的5%-10%；该条第16款约定：甲方预收工程项目总造价3%的保修金，保修期为壹年，期满结算后退回乙方。
海天公司大唐新区项目部与葛向华订立《经营责任书》后，葛向华组织施工班组进场施工。2015年8月30日，案涉工程竣工。2015年11月18日，案涉工程通过竣工验收备案。2015年11月24日，海天公司大唐新区项目部正式向瑞昌公司和实际使用人瑞昌市大唐新区管委会移交案涉工程。
2015年6月9日，海天公司大唐新区项目部致函瑞昌公司，对工期延长的原因予以说明，并请求瑞昌公司根据实际情况，考虑总包施工单位延期的客观原因，不向总包施工单位提出工期延误赔偿。瑞昌公司于同日签署“上述情况属实”，并加盖公司印章。
2015年12月2日，海天公司向瑞昌市大唐新区管委会、瑞昌公司出具授权委托书，委托海天公司金华分公司处理施工总包合同中的一切行为，包括施工现场管理、工程结算、收款行为等，并指定本项目的所有工程款汇入海天公司金华分公司在九江银行瑞昌支行的账户。
2016年7月7日，海天公司大唐新区项目部致函葛向华，因三个活动中心项目竣工交付给业主已近一年，但项目部至今未收到本项目正式结算报告，因此要求葛向华在2016年7月20日之前将三个活动中心项目正式结算报告送达海天公司大唐新区项目部，逾期不送达则由葛向华承担本工程结算延迟的全部责任。葛向华于2016年7月15日在通知接收人一栏中签字确认。2016年7月，海天公司金华分公司出具收条一份并加盖印章，收条载明：葛向华上报三项工程“三个中心”结算书一本；王鸿；2016年7月份。
2017年9月17日，立信公司出具《情况说明》。其内容为：本公司2013年7月开始支付给葛向华的1214万元是代海天公司支付给葛向华在瑞昌市大唐新区三个活动中心项目中的工程款。
另查明，2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司变更为海天公司。葛向华曾就其与立信公司的民间借贷纠纷向浙江省东阳市人民法院提起诉讼，后因未交诉讼费，浙江省东阳市人民法院于2016年1月21日裁定按撤诉处理。
葛向华向一审法院起诉请求：一、判令海天公司支付工程款83388429.11元，并支付利息7733118.90元(利息暂按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2015年8月31日起至2017年7月31日止，最终请求计算至款清之日止)。二、判令海天公司支付违约金11674380元(违约金按日万分之二计算，自2015年8月31日起至2017年7月31日止，最终请求计算至款清之日止)。三、诉讼费由海天公司承担。
三、裁判结果
一审法院判决：一、海天公司于判决生效之日起三十日内向葛向华支付工程款34414825.44元；二、海天公司于判决生效之日起三十日内向葛向华支付以34414825.44元为基数，自2016年11月18日起至工程款清偿完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、海天公司于判决生效之日起三十日内以34414825.44元为基数，自2018年11月18日起至工程款清偿完毕之日止按日万分之二的标准向葛向华支付因欠付工程款所造成的损失；四、驳回葛向华其他诉讼请求。原审案件受理费555780元、鉴定费680000元，保全费5000元，共计1240780元，由葛向华负担124078元，海天公司负担1116702元。
二审法院判决：一、撤销一审民事判决第三项、第四项；二、变更一审民事判决第一项为海天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向葛向华支付工程款37404048.61元；三、变更一审民事判决第二项为海天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向葛向华支付以37404048.61元为基数，自2016年11月18日起至该款付清之日止的利息(2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计付；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计付)；四、驳回葛向华的其他诉讼请求。一审案件受理费555780元、鉴定费680000元，保全费5000元，共计1240780元，由葛向华负担746444元，海天建设集团有限公司负担494336元。二审案件受理费555780元，由葛向华负担334338元，海天建设集团有限公司负担221442元。
四、争议焦点
（一）案涉工程相关合同的效力。
（二）关于葛向华能否向海天公司主张案涉工程款的问题。
（三）关于葛向华应上交海天公司利润（管理费）的问题。
（四）关于海天公司应否赔偿葛向华逾期支付工程款损失的问题。
五、裁判理由
（一）案涉工程相关合同的效力。
一审法院认为：瑞昌公司与海天公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制规定，应属合法有效合同。葛向华与海天公司大唐新区项目部于2012年11月26日签订了《经营责任书》，因海天公司大唐新区项目部系海天公司设立的临时部门，不具备法人资格，不能对外独立承担民事责任，且海天公司对海天公司大唐新区项目部与葛向华签订的《经营责任书》予以认可，故《经营责任书》中的权利义务应由海天公司承担。《经营责任书》约定内容表明，海天公司将其承包的三个活动中心约31726.37平方米的框架、地下一层地上五层以包工包料的方式交由葛向华施工(总造价约1亿元，最后以结算为准)，实为分包合同。因葛向华并不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，葛向华与海天公司大唐新区项目部之间的《经营责任书》，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。案涉工程于2015年11月18日通过竣工验收备案，并于同年11月24日正式向工程使用方瑞昌市大唐新区管委会移交案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案可参照葛向华与海天公司大唐新区项目部之间签订的《经营责任书》及海天公司与瑞昌公司签订的《施工合同》约定计算诉争工程价款。
（二）关于葛向华能否向海天公司主张案涉工程款的问题。
二审法院认为，首先，本案原审中，葛向华和海天公司均提交了2012年11月26日葛向华与海天公司大唐新区项目部签订的《经营责任书》，葛向华提交证据的目的为证明双方之间形成工程分包关系，海天公司提交证据的证明目的为证明双方之间形成内部承包关系。上述事实表明，海天公司、葛向华均认可双方之间形成合同关系，海天公司二审中主张其与葛向华之间未形成合同关系，与其在原审中的陈述不符。其次，原审中，葛向华、海天公司分别提交的同一份《葛向华支取工程款明细》，以及海天公司提交的银行转款凭证，证明就案涉工程的应付工程款，均由海天公司金华分公司向葛向华支付，而海天公司金华分公司系受海天公司委托全权处理瑞昌公司与海天公司签订的《施工合同》项下包括施工现场管理、工程结算、收款行为等事务的主体。再次，案涉工程竣工后，海天公司大唐新区项目部要求葛向华提交工程款结算报告，后葛向华向海天公司金华分公司提交了案涉工程的结算书，表明案涉工程的结算亦在海天公司金华分公司与葛向华之间进行。据此，原审判决认定海天公司与葛向华之间形成建设工程分包合同关系，葛向华可以向海天公司主张本案工程款，有事实依据，并无不当。海天公司提交的2012年9月15日的《经营责任书》及证人证言即便真实，基于本案中葛向华与海天公司已经形成的建设工程分包合同关系，亦不足以证明葛向华不能向海天公司主张本案工程款。
（三）关于葛向华应上交海天公司利润（管理费）的问题。
一审法院认为，根据《经营责任书》第4条第2款的约定，经营负责人应上交公司利润为工程总造价的5.1%(3.6%+1.5%)。据此，葛向华应向海天公司缴纳的利润(管理费)金额为117435748.5元×5.1%≈5989223.17元。
二审法院认为，葛向华与海天公司签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润的约定亦无效。海天公司依据无效合同主张葛向华应向其支付利润不符合法律规定，原审判决认定葛向华应按《经营责任书》的约定向海天公司支付利润不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程施工过程中，海天公司金华分公司向葛向华支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛向华向海天公司支付300万元实际劳务成本。
庭审中，葛向华另提出瑞昌公司代海天公司支付的81.6万元工程增值税不应当从应付工程款中扣除。根据瑞昌公司出具的证明、收条以及完税缴款书，瑞昌公司已经代海天公司交纳了案涉工程的增值税。原审判决参照《经营责任书》的约定，确定该笔税金由葛向华承担并无不当。
（四）关于海天公司应否赔偿葛向华逾期支付工程款损失的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，葛向华未提交证据证明海天公司迟延支付工程款给其造成了除工程款利息之外的损失。在此情形下，原审判决确定海天公司自2018年11月18日起按日万分之二的标准向葛向华支付欠付工程款的损失不当，本院予以纠正。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第一百七十九条 承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；
（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；
（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；
（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
七、春霆团队律师建议
在借用资质或非法转包的情况下，实际施工人与总包（挂靠）单位之间通常均会约定上缴或扣除某个固定比例或数额的管理费，在违法分包情况下双方约定管理费的现象也常见。建设工程实践中，管理费的名目繁多，如技术咨询费、投标服务费、前期服务费、合作费用、上缴利润等。
合同无效时管理费的处理原则，根据司法实践的观点，管理费属于合同当事人关于合同价款的约定。当合同因违反法律的效力性强制性规定而无效时，管理费的约定也相应无效。依据无效合同主张管理费不符合法律规定，但一方在工程施工中进行了管理的，可以酌定支付实际劳务成本。此处支付的劳务成本，不属于当事人基于合同达成的合意而支付的价款，而是承包人为工程实际投入了管理成本，而构成发包人的不当得利，故发包人应当返还。如徐步某与重庆某建建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，2008年9月5日，重庆一建青海分公司与徐步某签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定，“乙方(徐步某)同意按合同结算造价的2%支付甲方(重庆一建青海分公司)管理费”,说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。经审查，重庆某建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质，并且代徐步某履行了骆立某等七案生效判决确定的给付义务9544300元，重庆一建青海分公司则具体负责协助徐步某从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，重庆某建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步某应当承担相应补偿义务。
但需注意的是，如果双方约定的管理费实际是借用资质所支付的对价的，一方请求支付管理费则缺乏法律依据。如东某公司与黄建某等建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，黄建某与东某公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建某借用资质所支付的对价。东某公司请求黄建某按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，法院不予支持。