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EPC合同约定总承包商的主要义务包括支付工程款时,向施工方支付工程款的主体为总承包商

2024-06-21

EPC合同约定总承包商的主要义务包括支付工程款时,向施工方支付工程款的主体为总承包商-中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司、甘肃省安装建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案【(2021)最高法民终662号】


一、裁判要旨

案涉《合作协议》的承包模式为EPC总承包,在建设工程施工合同中明确约定总承包商的主要义务为提供合同约定的所需设备、材料并支付工程款,施工人的主要义务为完成施工。在本案不存在案涉合同实际由业主方履行的情形下,总承包商应当是本案支付工程款的主体。


二、案情简介

上诉人(一审被告、反诉原告):中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司。

被上诉人(一审原告、反诉被告):甘肃省安装建设集团有限公司。

原审第三人:金塔万晟光电有限公司。

2012年11月2日,金塔万晟公司与华东电力设计院公司签订《合作协议》,约定在光伏发电项目的开发、建设上进行全面长期的合作,其中,项目实施阶段第一条约定:“在友好协商的基础上,金塔万晟公司与华东电力设计院公司及时签订光伏发电项目的工程设计、设备采购、施工安装、建设管理的总承包合同”。第二条约定:“双方一致同意,在总承包合同执行过程中,金塔万晟公司拥有所有设备与施工安装单位的选择权及定价权,华东电力设计院公司拥有从技术角度出发的建议权”。2012年12月,金塔万晟公司作为业主方与华东电力设计院公司签订《总承包合同》,该合同由合同协议书、合同条款、附件组成。合同协议书中约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程,合同内容包括但不限于甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站项目除送出工程外的完整范围内的前期工作(可行性研究、项目申请报告、前期专题技术支持等)、勘测设计(包括方案设计、施工图设计、竣工图编制等)、建筑工程(含地基处理等)、安装工程、设备及材料供货、运输、保管、项目管理、技术服务、人员培训、调试、试验及整座电站的性能保证和售后服务等工作,同时,约定:“在总承包合同执行过程中,业主方拥有所有设备及施工安装单位的选择权及定价权,承包商拥有从技术及质量角度出发的建议权……”,并就合同工期、质量标准、承包方式、计价方式、权利和义务、合同生效及终止等内容进行了约定。合同条款中第3.1条约定:“本合同价格为暂定总价合同,暂定合同总价为101000万元,(大写:拾亿零壹千万元整)其中:承包商负责的前期工作(含项目开发及前期阶段)、勘测设计、采购及技术服务、项目管理等费用按固定总价为2000万元(含税,简称承包商费用);除上述费用外其它如建筑工程……均为暂定价(见本合同附件2),最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。”

2013年6月25日,金塔万晟公司向华东电力设计院公司发出[2013]3号会议纪要,载明:“经公司对光伏组件基础、支架和组件安装等有资质的建安工程公司考察,决定甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程项目中的基础、支架和组件安装及光伏场地平整和道路等由甘肃安装公司承担施工,请贵院抓紧与甘肃安装公司进行合同商谈和签署。”同年9月,华东电力设计院公司以总承包商身份与甘肃安装公司签订《基础和组件支架安装施工合同》,确定由甘肃安装公司就光伏电站基础和组件支架安装进行施工,合同约定:“一、工程范围。1.4工程内容:100MW(其中70MW为多晶组件,规格195××××2X50;30MW为单晶组件,规格1575X1082X50)太阳能电池支架混凝土基础施工、支架安装、组件安装、光场内工程场地平整(原则上沿用原有场地,如有局部调整,以现场签证为准)、道路施工等。二、合同工期。2.1本工程的施工工期为90天日历天,里程碑节点工期开工日期自2013年8月31日至完工日期2013年11月31日。……三、合同价款、结算办法与支付方式。3.1.2本工程合同总价为人民币:暂定为7500万元整”,并约定了乙方项目人员、甲乙双方权利、质量与检验、变更和调整等内容。

2013年10月10日,金塔万晟公司向华东电力设计院公司发出金万电字[2013]第68号文载明:“经公司对金塔万晟光电100MW光伏站工程项目等有资质的建安工程公司考察,决定甘肃金塔万晟光电红柳洼100MW并网光伏发电项目逆变器、箱变基础、厂前区、升压站和电气一次、二次及系统二次等有资质的建安工程公司考察,为确保2013年12月发电,减少施工现场管理接口,决定金塔万晟光电红柳洼100MW并网光伏发电项目中的逆变器、箱变基础、厂前区、升压站和电气一次、二次及系统二次等由甘肃安装公司承担施工,请贵院抓紧与甘肃安装公司进行合同商谈和签署。”同年11月,华东电力设计院公司(甲方)与甘肃安装公司(乙方)分别签订了《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》。其中,《土建施工合同》约定:“一、工程范围。1.4工程内容:100MW光伏电站49个逆变器室(192台逆变器)、升压箱变(96台箱变)土建工程、综合办公楼、食堂宿舍楼、警卫传达室、控制楼土建装修工程、主变压器基础、无功补偿房(SVG)及室外设备基础、110KV设备结构等土建装修工程、全厂围墙和围栏、全厂给水、全厂防雷、厂前区(生活污水处理、道路、照明、绿化规划及装修等)、全厂上下水道和暖通工程(综合办公楼、食堂宿舍楼、警卫传达室、控制楼)、接地工程(接地分工界限见后)以及工程场地平整(原则上沿用原有场地,如有局部调整,以现场签证为准)等。……二、合同工期。2.1本工程的施工工期为60天日历天,里程碑节点工期开工日期自2013年10月10日至完工日期2013年12月10日。……三、合同价款、结算办法与支付方式。3.1.2本工程合同总价为人民币:2300万元整(含赶工费和冬季施工措施费)。……4)验收款、质保金甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算工程总额的100%建筑工程统一发票一周内,支付至决算工程款总额的95%,剩余5%为质保金。3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年……”,并就乙方项目人员、甲乙双方权利、质量与检验、变更和调整等内容予以约定。《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》约定:“一、工程范围。1.4工程内容:100MW电池组件、逆变器、汇流箱、直流配电柜、升压箱变、电源箱、110KV主变电器、断路器……详见工程量清单,附件一。……二、合同工期。2.1本工程的施工工期为60天日历天,里程碑节点工期开工日期自2013年10月10日至完工日期2013年12月10日。……三、合同价款、结算办法与支付方式。3.1.2本工程合同总价为人民币:2300万元整(含赶工费和冬季施工措施费)……4)验收款、质保金甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算工程总额的100%建筑工程统一发票一周内,支付至决算工程款总额的95%,剩余5%为质保金。3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年……”。并就乙方项目人员、甲乙双方权利、质量与检验、变更和调整等内容予以约定。上述三份合同签订后,甘肃安装公司进行了施工。

2013年9月20日,金塔万晟公司向甘肃安装公司发出《通知》(金万电字[2013]第85号),载明:“……我公司决定对你承包合同的内容进行划片,并由我公司遴选出以下施工队伍参与该工程建设施工……我公司承诺,凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务,施工质量与安全由我公司监管并负责,与贵公司无连带责任”。

2015年1月,甘肃安装公司完成了光伏电站57.6MW光伏项目工程量及部分配套工程,2015年1月19日,甘肃省电力建设工程质量监督中心站出具《光伏发电并网启动试运前质量监督检查报告》,认定案涉工程质量符合国家要求,满足启动试运要求,可以受电进行启动试运行。同日,《电力工程质量监督检查并网通知书》,通知金塔万晟公司办理并网手续。2015年3月28日,案涉工程并网发电并使用至今。

2016年9月12日,金塔万晟公司作为甲方、华东电力设计院公司作为乙方、甘肃安装公司作为丙方共同签订了《协议》,载明:鉴于乙方作为甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程EPC总承包方。丙方作为金塔万晟项目施工方,向甲乙双方提出2780万工程施工农民工工资最终结算款。现各方达成如下一致意见:“1.甲方分两期向乙方支付人民币2780万元……3.乙方应确保在收到上述款项的同时立即无条件全额支付给丙方。4.丙方因确保在收到上述款项后立即无条件全额支付给下属分包队农民工……”。

另查明,2016年2月1日,华东电力设计院公司依据《总承包合同》向上海仲裁委员会提交仲裁申请书,要求金塔万晟公司支付拖欠的固定总价的承包商费用、设备费用、垫资的资金占用费用及其他合理费用等。上海仲裁委员会于2019年1月23日作出(2016)沪仲案字第0304号裁决书,就本案案涉的工程款部分以请求不明确为由未予处理。

又查明,2015年3月5日,甘肃省工商行政管理局核准甘肃省第二安装公司变更名称为甘肃省安装建设集团有限公司。

再查明,2020年7月10日,华东电力设计院公司向甘肃省酒泉市中级人民法院申请金塔万晟公司破产,该院于2020年7月26日作出(2020)甘09破申字7号民事裁定书,裁定受理华东电力设计院公司的破产重整申请,并作出(2020)甘09民破1号决定书,指定甘肃神州律师事务所担任金塔万晟公司破产管理人。

甘肃安装公司向一审法院起诉请求:1.判令华东电力设计院公司支付工程款4640万元;2.判令华东电力设计院公司承担延迟付款期间利息939.69万元(按年利率6%计算,计息时间为2015年4月1日至2018年8月15日);3.判令华东电力设计院公司承担从2018年8月15日至款项还清之日利息,按年利率6%计算;4.华东电力设计院公司承担本案诉讼费用。

华东电力设计院公司向一审法院反诉请求:依法解除华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》。


三、裁判结果

一审法院判决:一、华东电力设计院公司在本判决生效30日内向甘肃安装公司支付工程款35866674.74元及利息(利息以35866674.74元为基数自2015年4月1日起至2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,2019年8月20日后至工程款付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)支付利息);二、驳回甘肃安装公司其他诉讼请求;三、驳回华东电力设计院公司反诉请求。一审案件受理费320785元,鉴定费119000元,由甘肃安装公司负担110096元,华东电力设计院公司负担329689元,反诉案件受理费323400元由华东电力设计院公司负担。

二审法院判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费320785元,由上诉人中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司负担。


四、争议焦点

(一)关于华东电力设计院公司与甘肃安装公司法律关系的问题。

(二)关于是否存在非法转包情形的问题。

(三)关于“背靠背条款”的认定问题。

(四)关于案涉利息的认定问题。

(五)甘肃安装公司是否在庭审中认可应扣减17524694元的问题。

(六)华东电力设计院公司主张解除案涉合同是否应得到支持以及判决华东电力设计院公司向甘肃安装公司付款责任是否显失公平的问题。


五、裁判理由

(一)关于华东电力设计院公司与甘肃安装公司法律关系的问题。

二审法院认为,1.本案中,总承包人华东电力设计院公司因与业主方金塔万晟公司签订《总承包合同》,成为甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程总承包人,承包模式为EPC总承包。基于案涉《合作协议》第二条关于“在总承包合同执行过程中,金塔万晟公司拥有所有设备与施工安装单位的选择权及定价权,华东电力设计院公司拥有从技术角度出发的建议权”的约定,金塔万晟公司作为业主方同意由甘肃安装公司施工部分工程,华东电力设计院公司以总承包商身份与甘肃安装公司签订《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》共三份合同。案涉合同系建设工程施工合同,总承包人华东电力设计院公司的主要义务为提供合同约定的所需设备、材料并支付工程款,甘肃安装公司的主要义务为根据合同约定完成施工。履行上述三份合同的主体系甘肃安装公司与华东电力设计院公司,并非金塔万晟公司与甘肃安装公司。从履行合同情况看,甘肃安装公司根据合同约定施工,施工过程中所需的光伏组件、支架等设备由华东电力设计院公司采购后提供给甘肃安装公司安装,工程款由华东电力设计院公司支付给甘肃安装公司。在解决工人薪资纠纷问题时,亦由金塔万晟公司将工程款支付给华东电力设计院公司,再由华东电力设计院公司支付给甘肃安装公司。一审判决在本院认为部分不仅对案涉法律关系进行充分阐述,还明确认定本案不存在华东电力设计院公司所述的案涉合同实际由金塔万晟公司履行的事实。故一审法院不存在遗漏对事实施工合同关系认定的问题。华东电力设计院公司的该项上诉主张,本院不予采信。

2.虽然甘肃省酒泉市中级人民法院于2020年11月6日作出关于批准《金塔万晟光电有限公司重整计划》的(2020)甘09民破1号之三民事裁定,但根据《中华人民共和国企业破产法》第五十六条关于“在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担”的规定,债权人未在法院确定的债权申报期内申报债权的,并不产生实体权利消灭的后果。鉴于华东电力设计院公司是本案EPC项目的总承包人,案涉工程款未被申报,故一审法院关于“金塔万晟公司不可能在本案处理中支付华东电力设计院公司工程款”的认定并无不当。华东电力设计院公司关于上述认定不符合《中华人民共和国企业破产法》有关规定并与破产重整结果不符的主张,本院不予采信。

(二)关于是否存在非法转包情形的问题。

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”2000年1月30日国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所指转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”本案中,金塔万晟公司于2013年9月20日向甘肃安装公司发出《通知》(金万电字[2013]第85号)载明:“……我公司决定对你承包合同的内容进行划片,并由我公司遴选出以下施工队伍参与该工程建设施工……我公司承诺,凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务,施工质量与安全由我公司监管并负责,与贵公司无连带责任”。上述内容并不能表明案涉工程被转包的事实,不属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定的情形。华东电力设计院公司的该项上诉请求,本院不予支持。

(三)关于“背靠背条款”的认定问题。

首先,案涉金塔万晟公司与华东电力设计院公司于2012年12月签订的《总承包合同》约定华东电力设计院公司总承包甘肃金塔万晟光电100MW光伏电站工程。还约定暂定合同总价为101000万元,其中:承包商负责的前期工作等费用按固定总价为2000万元……最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。从华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的内容看,只有《基础和组件支架安装施工合同》有由业主方金塔万晟公司全部支付工程款后,华东电力设计院公司再向甘肃安装公司支付工程款的约定。在案涉各方均已确认甘肃安装公司完成了57.6MW安装的情形下,鉴于支付7500万元的前提条件,即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化,各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。一审法院认定华东电力设计院公司在支付工程款时,并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项。华东电力设计院公司应当依据《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的约定,向甘肃安装公司支付所欠35866674.74元工程款并无不当。故华东电力设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求,本院不予支持。

(四)关于案涉利息的认定问题。

1.鉴于案涉工程自2015年3月28日并网发电并使用至今,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”的规定,一审法院认定本案应从2015年4月1日起计付利息,有事实和法律依据。华东电力设计院公司主张应自起诉之日起计算利息的上诉主张,本院不予采信。2.华东电力设计院公司应支付利息截止时间的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条关于“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定,甘肃安装公司对华东电力设计院公司的债权不是金塔万晟公司在破产重整程序中的破产债权,不应停止计息。对华东电力设计院公司关于一审判决利息截止时间有误的主张,本院不予采信。

(五)甘肃安装公司是否在庭审中认可应扣减17524694元的问题。

2019年8月21日笔录显示,金塔万晟公司称无异议项包括:“1.道路2464385元;2.支架状基础未做量1498个;3.玻璃幕墙及外墙砖扣款884142元;4.组件支架钢管改PVC管标识标牌防火封堵扣款14176167元,合计17524694元”。甘肃安装公司在金塔万晟公司提出扣减项目后,回答“无异议项我们认可,有异议的……”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款关于“一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明”,当事人明示的自认需以明确为前提,应慎重推定当事人作出于己不利的意思表示。本案中,金塔万晟公司所称的无异议项均列明了造价,而甘肃安装公司仅称认可无异议项,并未明确表示认可造价。甘肃安装公司在核对笔录时,手写“支架安装量计算待定,与设计比对,暂不认可”,已明确表明了对未完工程项目的工程量的异议。根据以上事实,华东电力设计院公司主张甘肃安装公司所称的无异议项既包括项目亦包括造价的依据并不充分,故一审法院未认定甘肃安装公司明确认可无争议项造价为17524694元,有事实和法律依据。此外,鉴定意见结论二是甘肃安装公司认可无争议项造价为17524694元的基础上作出结论。故对华东电力设计院公司关于应扣除甘肃安装公司自认金额17524694元及采信鉴定结论二作为未完工程的扣减金额的请求,本院不予支持。

(六)华东电力设计院公司主张解除案涉合同是否应得到支持以及判决华东电力设计院公司向甘肃安装公司付款责任是否显失公平的问题。

1.华东电力设计院公司在一审法院提出反诉,以甘肃安装公司的行为构成非法转包和违法分包建设工程为由,请求解除其与甘肃安装公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于“承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持……(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的”的规定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”的规定,本案并不存在上述法律规定的情形。根据本案查明的事实,甘肃安装公司业已完成案涉合同57.6MW工程量及部分配套工程,未完成剩余工程的原因是业主方金塔万晟公司的要求,且剩余42.4MW的光伏项目已由金塔万晟公司自行组织完成。案涉工程已并网发电达5年时间,案涉合同目的已实现。综上,本案不存在法定及约定解除事由。华东电力设计院公司主张解除案涉合同的请求,本院不予支持。2.根据合同相对性原则,华东电力设计院公司理应依据其与甘肃安装公司签订的三份合同向甘肃安装公司承担给付工程款的责任。此外,华东电力设计院公司作为商事主体,应合理预期经营风险,对自己的经营行为负责。华东电力设计院公司以蒙受损失为由拒付甘肃安装公司工程款的主张不能成立,故华东电力设计院公司关于继续履行合同明显不公平的主张,本院不予采信。


六、相关法律规定

(一)《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

(二)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(法释〔2020〕25号)

第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;

(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

(三)《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正)》

第九十二条 一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实,不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的,人民法院不予确认。

(四)《中华人民共和国企业破产法》

第四十六条 未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

第五十六条 在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。

债权人未依照本法规定申报债权的,不得依照本法规定的程序行使权利。

(五)建设工程质量管理条例(2019修订)

第七十八条 本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。


七、结语/春霆团队律师建议

EPC工程总承包合同或者建设工程施工合同记载的建设单位(或称业主)与发包人主体不一致,付款义务主体如何确定?以有效合同主张预付款、进度款或者结算款,还是以无效合同向建设单位或者发包人主张折价补偿款,抑或以实际履行合同向其他付款义务主体或者事实合同的相对方主张工程款,不同的主张则请求权基础不同,举证角度不同,实体和程序方面处理结果也不同。判断建设工程合同付款义务主体的主要考量因素有以下四个方面。

(一)建设工程合同是否存在建设单位和发包人的称谓混同(例如共同称为“甲方”、“业主”或者“发包人”)?合同中是否约定了两主体负有共同或者分别的工程款给付义务?

若建设单位作为发包人与承包人签订建设工程合同的,此时的建设单位和发包人主体一致,即建设单位就是发包人。但需关注,“建设单位”与“发包人”内涵和外延并非等同,前者基于建设项目的项目建议书、用地预审与选址意见书、环评、可研报告、用地规划许可、土地使用权不动产证、工程规划许可、施工许可等的行政法律关系依法确立,后者基于与承包人订立和履行的合同法律关系依约设定,即依据行政法律关系设定的“建设单位”与依据民事合同关系设定的“发包人”概念不同,除非两者竞合,否则建设单位并非必然支付工程款的付款义务主体。

根据《上海市建设项目工程总承包管理办法》(2021.05.01实施)第三十条和第三十一条等的规定,建设单位可以将施工图一次性或者分期、分阶段送审,工程总承包项目经理应在送审的施工图设计文件上签章;建设单位在申领施工许可证过程中,需要签订上传全面负责勘察(可含)、设计、施工的工程总承包项目经理工程质量终身责任承诺书。前述规定表明,送审施工图设计文件和申领施工许可证的过程,需要建设单位与承包人配合完成,故其他主体作为发包人签订EPC工程总承包合同的,无法替代建设单位履行在上述行政法律规范中的行政法律义务。但在涉及工程代建、合作开发等的建设项目中,建设单位基于特殊安排,由其他主体作为发包人与承包人形成工程总承包合同关系和付款关系。同时,为遵循上述行政法律规范,建设单位还可能与承包人签订名义上的工程总承包合同,即产生工程建设领域的“阴阳”合同问题,出现报建手续(备案的承包合同)中的发包人是建设单位,实际履行合同付款义务的发包人不是建设单位的差异情况。

(二)同一工程是否存在数份建设工程合同,哪一份是实际履行的合同?

若同一工程签署了数份建设工程合同的,是首先判断合同效力,还是首先判断合同履行,认定作为裁判依据的合同是效力优先还是履行优先,司法实践中的裁判规则和尺度不尽相同,有些甚至出入较大。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条的规定,当事人就同一建设工程订立数份施工合同均无效的,在质量合格的情况下,应首先判断哪一份是实际履行的合同,并按实际履行的合同进行折价补偿的司法处理。

进一步观察,在涉及实际施工人的诉讼案件中,及或以事实合同关系否定书面合同关系的工程纠纷案中,部分法院亦倾向于将实际履行的合同关系作为司法保护的法律关系进行认定和处理,对其他书面合同可能以“走账合同”、“名义合同”、“空转合同”等理由否定其证明力及待证法律关系。此等以实际履行的合同优先作为认定法律关系的倾向意见,进一步体现了在法律关系认定问题上的“穿透主义”,但此等处理常会导致当事人意思自治和合同相对性预期的双重落空,甚至造成书面合同订立后被毁约方轻易撕毁而使其获得更多的权益保护,让合同守约方面临重大合规和经济风险。故,适用“穿透主义”否定书面合同证明力及待证法律关系的,应特别关注书面合同的发包人是否已依约支付了合同对价,以及承包人是否为因其毁约行为而获得更多的权利或者利益,不宜轻易以书面合同为“名义合同”、“空转合同”而否定其对待证法律关系的证明作用,此观点也在最高人民法院(2019)最高法民终274号等民事判决中得到了印证。

(三)建设单位是否实际参与了合同的履行?

判断建设单位是否实际参与了合同的履行,需要结合《民法典》第七百八十八条的规定,即对某个建设工程合同是否实际履行进行判断,应主要审查承包人是否进行了工程建设,建设单位或者发包人是否支付了工程款,不能仅以建设单位办理过报建手续,或者行政审批文件上记载为建设单位,就简单认定建设单位实际履行了建设工程合同的权利、义务。同时,还应进一步检视与工程建设有关的设计、采购、施工、管理、洽商、索赔、验收、移交以及支付、结算等行为,是否发生在建设单位和承包人之间,以准确判断建设单位是否实际参与了建设工程合同的履行。

(四)建设单位是否存在“债务加入”、“保证担保”及做出其他承诺?

建设工程合同的建设单位、发包人主体不一致的,还应进一步关注建设单位是否对发包人的付款义务做出过承诺或者混同付款等。若合同约定了发包人无力偿付时则由建设单位垫付,或者由建设单位向发包人提供融资资金支持的,虽然不一定构成“债务加入”或者“保证担保”,但不影响承包人依据合同约定请求建设单位履行合同义务或者承担相应的民事责任。

并且,如果建设工程合同中约定了建设单位承担非金钱债务履行责任的,若建设单位违约,依据《民法典》第五百八十条的规定,承包人可以要求履行,对于无法履行的,致使不能实现合同目的的,当事人可以请求终止合同,但不影响违约责任的承担。

综上,对EPC工程总承包合同付款义务主体的判断,上述“建设单位和发包人法律概念的差异”、“同一工程是否存在数份建设工程合同”、“实际履行的是哪一份合同”、“建设单位是否实际参与了合同的履行”以及“建设单位是否存在债务加入、保证担保及做出过其他承诺”的辨识不可或缺。法律作为社会科学的实践日益精细化,关注到了上述付款义务主体的判断过程,对于准确选择被告或者被申请人,匹配恰当的请求权基础和举证方向,厘清债务数额,甄别建设工程价款优先受偿权是否成立,有所裨益。

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