法院认定承包人转包导致发包人解除合同的标准-平泉兴隆矿业一选有限公司与鞍钢建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2015)民申字第1603号，(2014)冀民一终字第392号】
一、裁判要旨
承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转给其他单位的行为就是转包行为。经法院审查后，认定存在层层转包的违法行为，根据合同约定案涉工程不得分包和转包，承包单位将工程整体转包构成违约，发包人同时由法定解除权和约定解除权，有权解除合同。发包人主张承包人承担转包违约责任的，法院可以酌情案转包合同约定的管理费金额支持发包人的主张。
二、案情简介
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：平泉兴隆矿业一选有限公司。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：鞍钢建设集团有限公司。
2012年4月11日，兴隆一选为甲方、鞍钢公司为乙方，双方签订了《工程承包合同》，约定“鞍钢公司为兴隆一选修建小北沟尾矿库；工期为2012年4月至2012年8月；承包方式为包工包料；工程造价为：1.合同总价款705万元，如无超出图纸施工部分，此价格不变，如因监管部门要求、功能要求溢水塔施工中出现超出图纸范围的施工，经甲、乙、监理三方签字后，兴隆一选按增加工程量支付价款；2.工程造价按照土建工程执行08定额；3.特别声明，隐蔽工程报价未列明分项，一方要综合考虑包含在分项中，施工方案表填写报价；涉及工程量，需甲、乙、监理三方签字认可才可以增减工程量；图纸、乙方投标承诺书、综合报价表、中标通知书、乙方签字人的授权书、乙方项目经理资质作为合同附件具有与合同同等的法律效力”。同时，乙方在投标时也将综合单价表、单位工程投标报价汇总表作为投标文件进行了投标。
合同签订后，鞍钢公司于2012年5月开始施工，在工程未完工时，因安监局认为混合坝体存在安全隐患，故通知停工，要求按清水坝体（石坝）进行施工，鞍钢公司遂于2012年10月停工。兴隆一选于停工一周后将清水坝设计图纸交给鞍钢公司，要求按新的设计图纸施工。因混合坝与清水坝造价差距较大，鞍钢公司要求重新修改合同后再施工，因兴隆一选不对合同进行修改和变更，导致鞍钢公司一直未能进行施工。现兴隆一选已付工程款200万元，其余工程款未付。
另查明，在案件审理期间，兴隆一选提交鞍钢公司与承德国鑫机械建筑安装工程有限公司（以下简称国鑫公司）签订的施工合同、国鑫公司与陈宝民签订的企业内部工程承包合同复印件两份，该两份合同所指向的工程均是小北沟尾矿库，但未能提供原件。鞍钢公司及陈宝民承认签订过该合同，但未履行。在全部施工过程中所签署的洽商文件均由鞍钢公司承德兴隆矿业项目部盖章，并由鞍钢公司派出的项目经理温成银签字，兴隆一选亦未提供国鑫公司履行合同的证据。根据鞍钢公司提供的证据，陈宝民系其公司聘请协助完成项目人员。
因工程款结算问题双方发生争议，鞍钢公司诉至一审法院，请求判令被告支付工程欠款2000万元（以鉴定数额为准）及利息并承担本案全部诉讼费用。
兴隆一选提出反诉，请求判令：1、确认反诉被告违法转包，解除双方签订的《工程施工合同》；2、反诉被告恢复小北沟尾矿库原状，退还已支付的工程款200万元，支付违约金274950元，赔偿损失549.5万元；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
案件审理过程中，鞍钢公司提出鉴定申请，要求对已完工程造价进行鉴定，兴隆一选亦同意进行鉴定，一审法院委托中介机构对已完工程造价进行了鉴定，结论为已完工程造价为13277532.33元，另主材增加工程造价为1320072.37元。经几次对鉴定结论进行质证核实，鉴定机构通过两次修正，最终确定工程造价加主材调价共计13203401.92元。
另查明：双方签订的《工程承包合同》第十一条第1款约定：“本工程不得转包和分包。否则甲方有权终止合同，并扣除转包和分包项目的全部费用，乙方还要向甲方承担违约责任。”另，根据被上诉人鞍钢公司与案外人国鑫公司签订的《建设工程施工承包合同》第二条约定，被上诉人鞍钢公司收取7%的管理费。
三、裁判结果
一审法院判决：一、解除鞍钢建设集团有限公司与平泉兴隆矿业一选有限公司所签定的建设施工合同；二、平泉兴隆矿业一选有限公司于判决生效后十日内给付鞍钢建设集团有限公司工程款11203401.92元及利息；三、驳回鞍钢建设集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回平泉兴隆矿业一选有限公司的其他反诉请求。
二审法院判决：一、维持一审法院民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销一审法院民事判决第二项，改判为：平泉兴隆矿业一选有限公司于本判决生效后十日内给付鞍钢建设集团有限公司工程欠款9080722.28元及利息。
再审法院裁判：驳回平泉兴隆矿业一选有限公司的再审申请。
四、争议焦点
（一）双方签订的施工合同是否有效。
（二）关于一审法院委托鉴定单位出具的鉴定结论能否作为定案依据。
（三）关于上诉人兴隆一选一审反诉请求是否应予支持。
五、裁判理由
（一）双方签订的施工合同是否有效。
一审法院认为，兴隆一选与鞍钢公司所签建设施工合同合法有效，鞍钢公司在施工过程中，因兴隆一选未按安监部门要求对尾矿坝进行设计，导致在安监部门检查中被迫停工，并要求将混合坝改为清水坝，使该工程不能继续施工，因此中途停工责任不应由鞍钢公司承担。停工后，兴隆一选如需继续施工，就应及时对尾矿坝重新设计并根据重新设计的图纸实事求是的做出造价预算并与施工单位协商对合同进行修正。而兴隆一选只重新设计了图纸，却拒不对合同进行修正，鞍钢公司如继续施工，原合同无法履行，新合同又没有签订，就会造成完工后无结算依据，进而造成不能结算工程款的结果。因此，鞍钢公司坚持修正合同后再继续施工的理由符合国家关于建设工程的规定，也符合建设工程的常规，应予支持，因此造成合同不能继续履行的责任在兴隆一选一方。双方既然签订了施工合同，施工方又按合同进行了施工，因建设方的原因导致工程不能完工，建设方就应按照合同约定及法律规定对已完工程进行结算，并给付施工方已完工程的工程款，拒不给付就应当承担违约责任并向施工方赔偿损失。兴隆一选主张鞍钢公司已将工程转包给国鑫公司和陈宝民，除出示施工合同和内部承包合同外，没有其他证据证实。而鞍钢公司提交的施工合同、鞍钢公司给温成银、陈宝民的授权委托书、温成银工资表、施工过程温成银及陈宝民在工地负责、在施工中与兴隆一选的洽商手续、兴隆一选给鞍钢公司付款回单、与国鑫公司之间的租赁合同等证据已形成证据链条，可以认定工程系鞍钢公司施工，与国鑫公司系租赁施工机械关系。鞍钢公司与陈宝民并未否认曾签过转包合同，但主张未实际履行。因此兴隆一选认为鞍钢公司违法转包并因此提出由鞍钢公司承担返还工程款、恢复小北沟尾矿库原样、赔偿损失的请求不应得到支持。因本案双方争议的尾矿坝工程设计违反国家相关规定的要求，存在安全隐患被停工，致使该合同目的已不能实现，且在诉讼中，兴隆一选已明确表示要求解除该合同，并拒绝对已完工程进行结算，因此，该合同应予解除。
二审法院认为，上诉人兴隆一选与被上诉人鞍钢公司签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据上诉人兴隆一选提交的被上诉人鞍钢公司与国鑫公司签订的《建设工程施工承包合同》、国鑫公司与陈宝民签订的《企业内部工程承包合同》以及陈宝民签字的《石头供销合同》、《石方运输协议书》、《施工合同》、《承诺书》、《现场签证单》等多份证据，可以认定陈宝民系案涉工程的实际施工人，案涉工程存在层层转包的事实。被上诉人鞍钢公司虽主张陈宝民系受公司委托协调当地关系的人员，但未能提供支付其劳动报酬的证据，且对外采购建筑材料、对外借款、对外分包部分劳务工程及工程洽商等文件均由陈宝民签字等行为也与所谓“协调当地关系人员”的身份不符，故被上诉人鞍钢公司的主张不能成立。但根据合同相对性原则，被上诉人鞍钢公司依据《工程承包合同》起诉主张工程欠款符合法律规定，且实际施工人陈宝民作为被上诉人鞍钢公司的一审代理人参加了诉讼，未对被上诉人鞍钢公司主张工程欠款提出异议，故工程转包事实不影响被上诉人鞍钢公司主张工程欠款的权利。
（二）关于一审法院委托鉴定单位出具的鉴定结论能否作为定案依据。
为确定已完工程造价，一审法院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对工程合同内已完工程及洽商变更工程造价进行鉴定，鉴定委托程序合法，鉴定单位依法出庭接受质询，并针对双方提出的异议进行了书面答复，上诉人兴隆一选提出重新委托鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院未予准许并无不当。另针对上诉人兴隆一选二审中对鉴定报告提出的异议，鉴定单位经复核出具书面答复意见，认为原鉴定结果正确。但对于1288626.77元毛石主材价款，鉴定单位单独列出，是否计价由法院裁决。根据双方《工程承包合同》约定，承包方式为包工包料，虽然上诉人兴隆一选的项目经理陈继文在《石头购销合同》担保人处签字，但不能视为发包方同意改变原合同约定的承包方式，该毛石主材款不应计入工程价款，已完工程总造价应以鉴定单位最终答复的11914755.15元为准，减去双方无争议的200万已付款，上诉人兴隆一选欠付的工程款数额为9914775.15元。同时，鉴于案涉工程为未完工程，双方诉前未进行结算，工程欠款利息应自被上诉人鞍钢公司起诉之日即2013年7月4日起算。
（三）关于上诉人兴隆一选一审反诉请求是否应予支持。
因一审法院已判决解除双方签订的《工程承包合同》，本院亦依法确认了工程转包的事实，故上诉人兴隆一选关于解除合同的反诉请求已得到支持。同时，因双方签订的《工程承包合同》第十一条明确约定案涉工程不得分包和转包，故鞍钢公司将工程整体转包构成违约，应承担违约责任。但双方合同约定的“扣除转包和分包项目的全部费用”违约责任方式明显过重，且上诉人兴隆一选提出的恢复工程原状、退还200万元已付工程款的反诉请求于法无据，赔偿549.5万元损失的反诉请求亦缺乏相应证据支持。根据鞍钢公司与国鑫公司转包合同中关于7%管理费的约定，本院酌情确定工程总造价的7%即834032.86元作为违约赔偿的数额，与工程欠款相互抵消后，上诉人兴隆一选应给付被上诉人鞍钢公司工程欠款9080722.28元。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
（二）《中华人民共和国建筑法》
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
（四）《建设工程质量管理条例(2019修订)》
第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
七、春霆团队律师建议
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包实质上是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。
对于转包行为，法律明确规定予以禁止。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”承包工程属于依照法律规定不得转让，即使债权人(发包人)同意，也不得转让。虽然法律禁止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的特殊信任，由于发包人对转包受让人的履行能力无法了解和掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造成发包人的利益受到损害。然而法律对转包的禁止性规定属于强制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意志。因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种转包由于违反了法律的强制性规定也是无效的。
构成转包必须具有以下两个要件：首先，转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所调转包是承包人将其承包的建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构。其次，承包人必须将全部或主要建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部或主要建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。
实践中转包行为主要包括以下几种：1.承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；2.承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；3.法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。可见，转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。
在本案中，兴隆一选与鞍钢公司签订了《工程承包合同》,鞍钢公司又与国鑫公司签订了《建设工程施工承包合同》、国鑫公司又与陈宝民签订了《企业内部工程承包合同》,全部工程最终系由陈宝民实际施工。鞍钢公司虽主张陈宝民系受公司委托协调当地关系的人员，但未能提供支付其劳动报酬的证据，且对外采购建筑材料、对外借款、对外分包部分劳务工程及工程洽商等文件均由陈宝民签字等行为也与鞍钢公司所谓的“协调当地关系人员”的身份不符，由此可以认定陈宝民系案涉工程的实际施工人，符合前述关于转包的两个要件，案涉工程存在层层转包的事实。
（一）转包情况下，发包人是否有权解除合同
转包行为是为法律所禁止的，那么在承包人将工程转包出去之后，其是否退出原合同关系，由转承包人取得原合同中当事人的地位呢?
转包虽然在理论上可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于《建筑法》第28条及《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效。
转包合同被认定无效后，发包人如何通过行使合同解除权的方式，保护自己的权利，这就成为司法过程中的一个重要问题。合同解除的情形包括法定解除和约定解除两种。由于承包人的转包行为，可能使发包人对承包人的劳动质量的期望落空，致使合同的目的不能实现，因此发包人可能不愿意继续将工程交由承包人完成，因而法律赋予了发包人对合同的解除权。根据《民法典》第806条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同……”
除了法律赋予发包人在承包人转包情形下解除合同的权利之外，当事人也可以约定解除合同的条件，依照某隆一选与某钢公司之间的《工程承包合同》第11条第1款“本工程不得转包和分包。否则甲方(兴隆一选)有权终止合同，并扣除转包和分包项目的全部费用，乙方还要向甲方承担违约责任”的约定，解除合同的条件成就时，拥有解除权的一方可以解除合同。在该案中，鞍钢公司非法转包的行为已构成违约，符合合同约定及法律规定的解除条件，兴隆一选有权利要求解除合同。
（二）合同解除后，法律上如何厘清剩余权利义务
《民法典》第566条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约贵任，但是当事人另有约定的除外……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
1.合同解除的溯及力问题
《民法典》第566条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外……”该条规定将合同解除的效力分成两块：前者无溯及力，后者有溯及力，并相应地产生不同的财产处理后果。具体来说，有以下三种情形：
(1)合同尚未履行的，终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。但是，当事人是否有权要求赔偿损失，需做进一步分析，事实上合同尚未履行和合同尚未成立是不相同的，虽然合同没有实际履行，但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行迟延或提前违约造成的损失。《民法典》第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：……(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚信原则的行为。”根据上述规定，由于违约合同解除的，当事人应有要求对方赔偿的权利。
(2)合同已履行的，要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同前的状态，是合同解除具有溯及力的标志和后果。不论合同是全部履行还是部分履行，解除权人解除时，都有权要求恢复原状。从性质上讲，适用恢复原状的合同应该是非继续性的合同，即履行为一次性行为的合同，如货物买卖合同、赠与合同等。但是，有的合同尽管是一次性的合同，履行后有的可能恢复原状，也有的可能无法恢复原状。此时只能根据情况来确定是否可以恢复原状，如技术秘密转让合同，如果已经将技术秘密披露给对方，则不可能真正地恢复原状，需采用其他的补救措施。
(3)合同已履行的，采取其他补救措施。这种情形的发生，可由三个原因引起：一是合同的性质决定了不可能恢复原状，解除权人只能采取其他的补救措施；二是合同的履行情况不适合恢复原状；三是当事人对清理问题协商而达成协议，既包括解除合同后达成协议，也包括《民法典》第567条的规定，即合同解除后，合同中的结算和清理条款继续有效。
解除继续性的合同是不适合恢复原状的，这类合同的特点是在一定时间内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同、长期供应合同、技术服务合同等，受领一方所享用的标的物效益，可能是无法返还的，如设备租赁合同，承租人已经对设备加以使用，不可能返还出租时的设备。因此，对继续性合同，合同只是自解除时向将来消灭，即提前终止合同，履行方仍可以请求对方对已受领的利益支付价款，但履行对相对方没有异议的，发生恢复原状的后果。
根据履行的情况不适合恢复原状，也可能是从经济上讲恢复原状是不可行的，如建筑工程承包合同，如果承包人已经完成主体工程，但发包人仍以迟延为由解除了合同，此时，如果要求恢复原状，会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处，在实践中亦是不可行的。
建设施工合同解除后，已经履行的参考有效合同的处理原则及方式进行处理，不发生恢复原状的后果，未履行的部分不再履行。
本案中，鞍钢公司与兴隆一选的《工程承包合同》解除后，对已经完成的建设工程只要验收合格，兴隆一选仍应当按照约定结算工程价款。为确定已完工程造价，一审法院委托工程造价咨询公司对工程合同内已完工程及洽商变更工程造价进行了鉴定，鉴定委托程序合法，鉴定结果正确，以此认定已完工程价款并无不当。同时，鉴于案涉工程为未完工程，双方诉前未进行结算，工程欠款利息应自某钢公司起诉之日即2013年7月4日起算。
2.已经完成的建设工程质量不合格的，参照《民法典》第793条关于合同无效，工程质量验收不合格的规定处理，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”建设工程经竣工验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定或者行业规定的标准，这里一般包括两种情况，一种情况是承包人的原因导致的建设工程质量不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，并通过工程竣工验收。这种情况下，发包方仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。按照《民法典》关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，故而发包方可以要求减少工程价款或者由承建方承担修复费用。另一种情况是，承包人的原因导致的建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，不能通过峻工验收，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能重新进行建设，故而承包人没有请求支付工程款的权利。
3.因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的经济损失。
由于合同解除是建立在合同有效的基础上作出的处理，因此因违约导致合同解除的，违约方应当承担合同约定的违约责任。本案中，因双方签订的《工程承包合同》第十一条明确约定案涉工程不得分包和转包，故鞍钢公司将工程整体转包构成违约，应承担违约责任。但双方合同约定的“扣除转包和分包项目的全部费用”违约责任方式明显过重，现在来看，根据《民法典》第585条第2款中“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，二审法院根据某钢公司与国某公司转包合同中关于7%管理费的约定，酌情确定工程总造价的7%即834032.86元作为违约赔偿的数额是较为合理的。