法院如何认定发包人依据约定解除合同-青建集团股份公司与青岛金太阳数码科技有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)最高法民申1280号，(2014)鲁民一终字第497号】
一、裁判要旨
《施工合同》及《补充协议》约定由青建集团负责办理施工许可证及用水用电手续，应认定青建集团负有办理上述手续的合同义务。依据金太阳公司与青建集团的协议约定，双方之间的《施工合同》及《补充协议》已于2011年12月5日达到解除条件。但解除条件的成就，只意味着金太阳公司由此享有解除权，并非合同的当然解除。其后，金太阳公司于2012年8月23日向青建集团发出书面通知，告知其解除双方的《施工合同》。金太阳公司的这一举动意味着其系于2012年8月23日行使了合同解除权。
二、基本案情
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青建集团股份公司。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛金太阳数码科技有限公司。
2008年5月8日，原告金太阳公司（发包方）与被告青建集团（承包方）签订建设工程施工合同，约定由被告承包原告的青岛太阳软件大厦办公楼工程。合同第一部分为协议书，约定工程地点：青岛开发区创业园。工程规模及结构特征：建筑面积约11620.61平方米，建筑总高度42米，地下一层，地上十层，框架结构。合同工期：开工日期为自发开工令之日起，合同工期总日历天数340天。合同价款：16234211.29元，其中安全防护、文明施工措施费用463580.23元。
合同第二部分为通用条款。对于发包人、承包人的义务及违约责任，通用条款第7.3款约定：发包人应当在本工程开工前按专用条款约定的内容和时间完成以下工作，并承担相关费用：…（2）将施工所需水、电、通讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；…（6）办理施工许可证等其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）。合同第三部分为专用条款。专用条款第7.4款约定：发包人委托承包人办理的工作：通用条款7.3款第（6）项工作。专用条款第18.5款约定：延期损失赔偿费及限额约定：因承包方原因造成工期延误，每天向发包方赔偿合同总价款0.8%的违约金，最高不超过10%。
2011年8月10日，双方签订了《补充协议》，协议第七条约定：……乙方（被告）必须按照前期承诺，在本协议自签订之日起七个工作日内，负责协调解决施工用电问题，保障工程顺利建设完工，不得再以任何理由拖延施工延长工期；若乙方在本协议签订之日起七个工作日内，不能全面建设施工，每拖延一日，乙方自愿按每日5万元给予甲方经济损失赔偿，赔偿金额上不封顶；乙方必须按照施工进度计划顺利进行施工建设，若乙方不执行施工进度计划，超过二十个工作日，等同于乙方自动退出本工程，单方面终止合同，相关责任自负，乙方并承担由此给甲方造成的直接及间接经济损失，在二十日内将自家设施、人员全部撤出甲方施工场地，超过二十日限期，每拖延一日，乙方自愿按每日5万元给予甲方经济损失赔偿，赔偿金额上不封顶……
协议签订后，对涉案工程被告一直未开始全面施工建设，亦未完成基础工程建设。原告于2012年8月23日向被告发出书面通知，内容为：因为被告施工进度缓慢，工期已严重延误，并给原告造成巨额损失，因此通知被告解除双方的《施工合同》，并要求被告收到通知二十日内撤出施工场地解除施工合同，并保留追究被告违约责任的权利。
一审金太阳公司诉称，合同及协议签订后，原告按月支付款项，但被告怠于施工，虽经原告多次催告，至今仍未完成工程基础施工，原告无奈于2012年8月23日书面通知被告解除施工合同。被告的违约行为给原告造成了严重的经济损失，原告请求：一、判令被告支付工期延误违约金1600万元；二、本案诉讼费用由被告负担。
另查明，青建集团已于2013年11月12日以金太阳公司为被告向原审法院提起诉讼，要求金太阳公司给付其工程款，原审法院已于当日受理，该案现正在审理过程中。
三、裁判结果
一审法院判决如下：一、被告青建集团股份公司于本判决生效之日起十日内将青岛太阳软件大厦办公楼工地及已完工工程腾让后交付原告青岛金太阳数码科技有限公司；二、被告青建集团股份公司以16234211.29元为本金向原告青岛金太阳数码科技有限公司支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率的二倍为标准，从2011年12月6日支付至本判决生效之日）。
二审法院判决：一、维持一审民事判决第二项及一审案件受理费和保全费的负担。二、撤销一审民事判决第一项。
再审法院判决：驳回青建集团股份公司的再审申请。
四、争议焦点
（一）《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》是否合法有效。
（二）《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》是否已经解除以及解除的时间。
（三）青建集团是否存在违约情形，违约金数额如何计算。
（四）一审是否超出金太阳公司诉讼请求范围审理。
五、裁判理由
（一）《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》是否合法有效。
一审法院认为，首先，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定的情形；其次，被告虽然主张《建设工程施工合同补充协议》无效，但其据以认定无效的《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，并非规范合同效力的效力性规定，而是管理性规定，且《建设工程施工合同补充协议》并未对《建设工程施工合同》的内容作出实质性变更。故《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》均未违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效合同。
青建集团认为，补充协议对原合同内容作了实质性变更，应为无效。对此，二审法院认为，双方签订建设工程施工合同后未进行备案，在合同履行过程中，因施工许可证及用水用电手续一直未办理等原因，涉案工程一直未能顺利施工，为推进合同履行，双方在平等协商的基础上达成了补充协议，对下一阶段的合同工期、施工计划、费用承担及违约责任等作了约定，属于当事人依法变更合同之行为，不应认定为变更中标合同的实质性内容，且补充协议不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应当认定为有效合同。一审对合同效力的认定正确，本院予以维持。
（二）《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》是否已经解除以及解除的时间。
一审法院认为，《施工进度计划横道图》显示，被告应于2011年11月5日前完成挖孔灌注桩的工程，但时至今日，该项工程仍未完成。根据《建设工程施工合同补充协议》第七条之规定，被告必须按照施工进度计划顺利进行施工建设，若被告不执行施工进度计划，超过二十个工作日，等同于被告自动退出本工程，单方面终止合同，相关责任自负，被告并承担由此给甲方造成的直接及间接经济损失，在二十日内将自家设施、人员全部撤出甲方施工场地。因此，依据上述协议，双方之间的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》已于2011年12月5日达到解除条件。但解除条件的成就，只意味着原告由此享有解除权，并非合同的当然解除。其后，原告于2012年8月23日向被告发出书面通知，告知其解除双方的《施工合同》，并要求被告收到通知二十日内撤出施工场地，并保留追究被告违约责任的权利。原告的这一举动意味着其系于2012年8月23日行使合同的解除权，而《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》亦于当日解除。
（三）青建集团是否存在违约情形，违约金数额如何计算。
一审法院认为，被告没有按照双方合同的约定按期完成工程，其对此的抗辩理由为原告未取得涉案工程施工许可证以及未完成水电的接通所致。而依据双方所签订的合同，办理涉案工程施工许可证以及水电的接通均为被告的义务，故法院确认，被告的抗辩理由不成立，拖延工期是由于被告违约所致，故被告应当承担拖延工期的违约责任。但基于双方约定的违约金明显过高，故原审酌情予以调减，调减为被告以合同约定的工程总造价为本金，以中国人民银行同期贷款利率的二倍向原告支付利息为宜。
青建集团认为，其按期全面施工，履行了合同义务，因金太阳公司未及时办理施工许可证及用水用电手续，导致工期顺延，一审对违约责任及违约金的认定错误。金太阳公司认为，青建集团既未按进度施工，亦未撤离工地，构成双重违约，违约金条款合法有效，不应调整。
二审法院认为：关于违约责任的认定。根据2011年8月10日《补充协议》的约定，工程工期为490天（应于2012年7月完工），青建集团应当在协议签订后七日内按照施工进度全面施工，并保证工程按期完工，此系青建集团的主要合同义务。根据金太阳公司提供的《工作联系单》及《施工进度计划横道图》等证据，可以认定青建集团在签订补充协议后，未按照施工进度全面施工，至今基础工程尚未施工完毕。青建集团理应对未按进度全面施工或顺延工期之正当事由承担举证责任，否则应承担违约责任，青建集团抗辩因金太阳公司未办理施工许可证及用水用电手续，导致工期顺延。法院院认为，其一、根据施工合同专用条款第7.4条的约定，金太阳公司将办理施工许可证及临时用水用电事项委托给青建集团办理，2011年8月10日《补充协议》亦约定由青建集团负责办理施工用电，据此应当认定青建集团负有办理施工许可证及用水用电手续的合同义务。其二、根据我国《建筑法》第7、8条及《建设工程施工许可办法》的相关规定，建设单位（金太阳公司）负有办理施工许可证的法定义务，且办证中的部分材料需要建设单位出具和盖章，结合双方合同约定为“委托办理”，可以认定金太阳公司负有一定的协助义务，以便相关手续得以顺利办理，但青建集团未向法院提交有效证据证明金太阳公司拒不履行协助义务的事实，故应由青建集团承担相应后果，其关于工期顺延的抗辩事由不成立。综上，青建集团未按施工进度全面施工，导致工程未按期完工，已构成违约，一审对于违约责任的认定正确，本院予以维持。
关于违约金的认定。《补充协议》第七条违约金条款约定：“……青建集团不得再以任何理由拖延延长工期，若青建集团在签约后7日内不能全面施工，按每日5万元赔偿损失；不执行施工进度，超过二十日的，合同终止，并于20日内撤出工地，每拖延一日赔偿5万元”。根据本案查明的事实，青建集团在签订补充协议后，既未按照进度计划全面施工，亦未按期撤离工地，均构成违约，金太阳公司依据违约金条款主张青建集团承担相应的违约责任，理由正当。但鉴于涉案工程系由青建集团垫资建设，金太阳公司并未实际投入，虽然青建集团的违约行为给金太阳公司造成了一定损失，但金太阳公司提交的证明实际损失的证据仅为《损失明细汇总表》，一审综合上述情况，认定双方约定的每天五万元的违约金明显过高，予以适当调减，判令以工程造价为本金，按两倍银行贷款利率赔偿利息损失，符合违约金的补偿性功能，较为公平合理，本院予以维持。
再审法院认为，再审申请人申请再审时提交了《建筑工程施工许可不予受理通知书》、《设计变更通知单》及《工作联系函》，以证明工期拖延并非自身的责任。但该《建筑工程施工许可不予受理通知书》并无日期，不能证明系因被申请人拒绝提供材料而导致相关部门不同意办理施工许可；《设计变更通知单》上记载的设计变更系因为D轴交4轴人工挖孔桩下为煌班岩，根据勘察部门的意见而进行的变更，不能证明该变更不合理及对工程延期造成的影响。再审申请人据此主张工程工期应顺延160天缺乏证据证明；《工作联系函》系再审申请人单方制作，反映了其单方的意思，没有证据佐证，也无证据证明被申请人认可了相关内容。故上述证据材料均不能推翻一、二审判决查明及认定的事实。再审申请人主张工程拖延系被申请人的原因所致依据并不充分。
此外，《补充协议》约定的工期为490天，应于2012年7月完工。由于再审申请人未能按照《补充协议》的约定施工，被申请人于2012年8月23日以“施工进度缓慢、工期已严重延误”等为由向申请人发出了解除合同的书面通知。一、二审判决综合本案情况认定《建设工程施工合同》于该日解除符合法律规定。再审申请人主张被申请人单方解除合同无效没有法律依据。
（四）一审是否超出金太阳公司诉讼请求范围审理
青建集团认为，一审超范围审理，判令其腾让工地错误。对此，二审本院认为，法院审理民事纠纷的范围应由当事人确定，对于超出诉讼主张的部分不予审理。金太阳公司一审诉讼请求有二：一是支付工期延误违约金1600万元；二是诉讼费由被告负担，其未主张腾让工地，系其对民事权利的正当处分，法院应尊重当事人的意思自治，一审判令青建集团腾让工地，超出金太阳公司的诉讼请求，本院予以纠正。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
第五百六十五条 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
（二）《中华人民共和国建筑法》
第七条 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第八条 申请领取施工许可证，应当具备下列条件：
（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；
（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；
（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（四）已经确定建筑施工企业；
（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；
（六）有保证工程质量和安全的具体措施。
建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
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本案属于一起关于发包人约定解除权的建设工程施工合同纠纷。发包人在发包工程时处于优势地位，但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位就会逐渐减弱。因而，发包人在与承包人订立施工合同时，往往会约定一些条款，使其在承包人违约的情况下，拥有单方面解除合同的权利。
合同解除权就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。根据合同自愿原则，当事人在法律规定范围内享有自愿解除合同的权利。关于当事人依据约定解除合同的两种情况《民法典》第562条规定如下，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。本案中，金太阳公司与青建集团的合同解除权是源自双方在建设工程施工合同中的约定，属于约定解除权。
本案中，金太阳公司与青建集团在2011年8月10日签订的《补充协议》中约定如青建集团不执行施工进度计划，超过二十个工作日，等同于自动退出本工程，单方面终止合同，应承担由此给金太阳公司造成的直接及间接经济损失。此属于金太阳公司与青建集团约定的合同条款。
然而，协议签订后，对案涉工程青建集团一直未开始全面施工建设，亦未完成基础工程建设。根据《施工进度计划横道图》显示，青建集团应于2011年11月5日前完成挖孔灌注桩的工程，但时至一审法院审理时，该项工程仍未完成。综上，青建集团的行为明显违反了双方合同约定的条款。
通过对照合同约定与实际情况，青建集团的违约行为符合双方共同关于金太阳公司有权单方面解除合同的约定，金太阳公司行使解除权的条件已成就。
金太阳公司于2012年8月23日向青建集团发出书面通知，告知其解除双方的《施工合同》,并要求青建集团收到通知二十日内撤出施工场地，并保留追究青建集团违约贵任的权利。这一举动意味着其系于2012年8月23日行使合同的解除权，而《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》亦于当日解除。对此的一个观点，根据《民法典》第565条第1款中“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，显然，本案中，除非原告采取的是当面送达的方式，否则应在青建集团收到该书面通知时，双方的施工合同及补充协议解除。