法院如何认定符合地方政策但不符合法律强制性规定的分包合同效力-中建四局安装工程有限公司厦门分公司与厦门市宝凯人防设备有限公司建设工程分包合同案【(2011)厦民终字第1118号】
一、裁判要旨
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据法律规定认定施工合同无效。虽然承包人拥有当地政府主管部门规定的承接此类工程的条件，并多次承接此类工程且通过了当地政府主管部门的验收，但由于承包人不具备法律规定的施工资质，承包人签订的建设工程分包合同应当认定为无效。合同无效后，应当根据法律规定处理损失赔偿问题。
二、案情简介
上诉人（原审原告、反诉被告）：中建四局安装工程有限公司厦门分公司
被上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门市宝凯人防设备有限公司
2007年11月22日，中建四局厦门公司与宝凯人防公司签订一份《人防工程施工协议》，约定：中建四局厦门公司将厦门市美丽华大酒店地下室人防门类工程分包给宝凯人防公司施工，承包方式以合同范围供货及安装，合同价款为30000元，合同工期为根据工程施工进度配合施工，合同质量为厦门市人民防空办公室验收合格；工程范围是按中建四局厦门公司提供该分项工程图纸及该工程竣工验收合格为标准；工程付款方式为3期，即第一期为货到后3天内中建四局厦门公司支付宝凯人防公司15000元，第二期为人防门扇安装完毕一周内中建四局厦门公司支付宝凯人防公司10500元，第三期为宝凯人防公司所承包的范围经厦门市人民防空办公室竣工验收合格后一周内中建四局厦门公司支付宝凯人防公司工程余款4500元。合同签订后，宝凯人防公司进场施工，中建四局厦门公司依约向宝凯人防公司支付前二期的工程款25500元。
2008年8月29日，厦门市人民防空办公室发出一份通告称：9月1日前已与宏智商贸公司（即宝凯人防公司）签订人防防护设备销售合同尚未竣工验收的工程项目，建设单位须持合同原件及复印件报厦门市人防办备案；9月1日后签订人防防护设备销售合同的工程项目，将不予验收。讼争工程竣工后一直未予验收，中建四局厦门公司至今尚未支付宝凯人防公司工程尾款4500元。2009年7月25日，中建四局厦门公司另请厦门市欣工苑民防设备工程有限公司将宝凯人防公司施工的10樘门扇予以拆除，费用为1500元，并将该人防防护门扇设备安装工程再次分包给该公司施工，工程款为36000元，双方签订一份《民防设备销售合同书》。2009年8月20日，厦门市人民防空办公室对上述人防防护设备安装工程进行验收。另外，中建四局厦门公司另请南安市第三建设有限公司厦门分公司将厦门市欣工苑民防设备工程有限公司对宝凯人防公司施工的10樘门扇拆除后的混泥土进行打碎及搬离，其费用为6200元。
2009年9月10日，厦门市人民防空办公室作出《厦门市人民防空办关公室关于对厦门宏智商贸有限公司的处理意见》，内容载明：根据厦门市思明区工商行政管理局核发的企业法人营业执照显示，经营范围为：1、批发零售建筑材料、塑料及其制品、人防设备、消防产品、机械设备、保温材料、五金交电、金属材料、暖通空调、电气机械、工艺美术品、化工原料及产品（不含危险品和监控化学品）、农副产品（不含粮食和种子）、木材；2、经济信息咨询服务；3、房屋租赁。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）；因此，厦门宏智商贸有限公司不具备人防防护设备安装资质，其系擅自违规组织承揽美丽华大酒店二期等人防施工工程；该办多次要求厦门宏智商贸有限公司将已签订的人防设备销售及施工合同报该办备案，该公司至今未提供；该办经研究决定对厦门宏智商贸有限公司已承接的人防工程业务尚未验收的项目一概不予验收，一切后果由厦门宏智商贸有限公司自行承担。另查明，宝凯人防公司在讼争工程施工期间均未取得人防防护设备安装施工资质。
中建四局厦门公司提起诉讼请求法院判令宝凯人防公司向中建四局厦门公司赔偿经济损失54432元。宝凯人防公司提出反诉，请求法院判令中建四局厦门公司立即向反诉原告支付工程余款4500元及利息（自2008年11月5日起按银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。
一审审理期间，法院认定宝凯人防公司不具备人防防护设备安装施工的主体资质，其与中建四局厦门公司签订的《人防工程施工协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。对此，法院依法向双方当事人释明，并询问是否变更诉讼请求。中建四局厦门公司变更其诉讼请求为请求法院判令：宝凯人防公司因合同无效返还中建四局厦门公司已付工程款25500元；宝凯人防公司赔偿中建四局厦门公司另请他人安装施工造成的差额损失10500元；宝凯人防公司赔偿中建四局厦门公司拆除及搬离宝凯人防公司安装的工程项目所发生的费用7700元；宝凯人防公司赔偿中建四局厦门公司因合同无效导致工程款无法按期结算的利息损失10732元。反诉原告不变更反诉请求。
三、裁判结果
一审法院判决：一、被告厦门市宝凯人防设备有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿原告中建四局安装工程有限公司厦门分公司损失10500元；二、驳回原告中建四局安装工程有限公司厦门分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告厦门市宝凯人防设备有限公司的反诉请求。
二审法院判决：驳回上诉人中建四局安装工程有限公司厦门分公司、上诉人厦门市宝凯人防设备有限公司的上诉，维持原判。
四、争议焦点
（一）人防工程施工协议的效力及各自应承担的责任。
五、裁判理由
（一）人防工程施工协议的效力及各自应承担的责任。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案中，宝凯人防公司不具备人防防护设备安装施工的主体资质，其与中建四局厦门公司签订的《人防工程施工协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同无效。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。宝凯人防公司作为承包人明知未取得相应的人防防护设备安装施工资质，与中建四局厦门公司签订的建设工程分包合同，导致合同无效，主观上存在故意，应承担主要责任，即70%的责任；而中建四局厦门公司作为发包人疏于对承包人施工资质的审查义务，主观上存在过失，应承担次要责任，即30%的责任。鉴于宝凯人防公司不具备人防防护设备安装施工资质，其施工的工程，不能验收使用，中建四局厦门公司应通知宝凯人防公司对其安装的设备进行拆除。但中建四局厦门公司未能提供证据证明已通知宝凯人防公司对其安装的设备进行拆除，而直接另请他人进行拆除、搬离，应承担举证不能的不利后果，所发生的费用由中建四局厦门公司承担。故中建四局厦门公司要求宝凯人防公司返还中建四局厦门公司已付工程款25500元及另请他人拆除、搬离上述设备所发生的费用7700元的诉求，缺乏事实依据，法院不予支持。另外，中建四局厦门公司另请他人重新安装人防防护设备，造成中建四局厦门公司损失36000元，该损失应根据双方的过错程度，各自承担责任。中建四局厦门公司要求宝凯人防公司赔偿其差额损失10500元的诉求，未超过宝凯人防公司应承担部分，予以支持。基于合同无效，中建四局厦门公司也有过错，应承担其过错责任。中建四局厦门公司要求宝凯人防公司赔偿因合同无效导致工程款无法按期结算的利息损失10732元的诉求，不予支持。根据双方约定，工程余款4500元经厦门市人民防空办公室竣工验收合格后应由中建四局厦门公司一周内支付反诉中建四局厦门公司。反诉原告施工的工程虽已完工，但未能取得厦门市人民防空办公室的验收，中建四局厦门公司依约无需支付该工程余款。故反诉原告要求中建四局厦门公司支付工程余款4500元及逾期付款利息的诉求，于法无据，不予支持。
二审法院认为，原审判决认定合同无效正确，双方当事人对此均没有异议。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。宝凯人防公司已将工程施工完毕，厦门市民防办公室出具了《美丽华大酒店二期工程防空地下室验收整改意见》，宝凯人防公司也进行了整改；中建四局厦门公司没有证据证明宝凯人防公司的施工质量不合格，以及厦门市人民防空办公室要求将人防工程拆除。中建四局厦门公司拆除了该工程，故中建四局厦门公司应当支付相应的工程款。建设工程合同无效适用折价补偿的原则，现宝凯人防公司所施工工程已拆除，中建四局厦门公司没有证据证明其已将拆除的材料返还给宝凯人防公司，故中建四局厦门公司已支付的工程款，应作为折价补偿，中建四局厦门公司请求返还已支付的工程款25500元，本院不予支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中建四局厦门公司未审查宝凯人防公司的施工资质，对选任承包人有过失，况且，双方签订的《人防工程施工协议》也约定，中建四局厦门公司负责参与人防相关部门的协调事宜。故导致宝凯人防公司施工的人防工程被拆除，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。故中建四局厦门公司主张另行请人施工的费用差额损失及工程款未按期结算的利息损失，应自行承担；宝凯人防公司施工的人防工程最终未取得竣工验收报告，无权取得工程余款。原审判决双方各自承担并无不当。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
（二）《中华人民共和国建筑法》
第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
七、春霆团队律师建议
国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。当然，各地政府及政府部门在具体实施过程中也会针对各地情况出台相关政策，如本案中厦门市人防办就针对厦门市人防企业经营与准入设定了“只要备案时提交符合要求的真实材料并经得起现场考核”的标准。显然，此标准低于法律明文要求的“具备相关资质”。
在建设施工领域，为保障施工质量和安全，我国现行法律对于企业进入建筑业有着十分严格的规定，即建筑业企业只有取得资质证书后，方可在其资质许可的范围内从事建筑施工活动。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三个序列：(1)取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程和专业工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将非主体结构的专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。(2)取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。(3)取得施工劳务资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级；而建筑业企业资质等级标准和各类别等级资质企业承担工程的具体范围，由国务院建设主管部门会同国务院有关部门制定。国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的归口管理工作，国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。省级人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的归口管理工作，省级人民政府交通、水利、信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施本行政区城内相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。各级政府建设主管部门和其他有关部门应当按照我国现行法律法规的规定对建筑业企业资质进行管理，不应颁布与我国现行法律法规规定(特别是法律法规中的禁止性规定)相冲突的政策规定，否则即构成违法行政。
法律法规中关于建筑业企业施工资质的规定，不仅要求承包企业应当在其资质范围内承接工程项目，同时也要求发包方将工程项目发包给具备相应资质的承包企业，以确保建设工程的质量。承包企业是否具有相应的施工资质，发包方应进行核查，即发包方具有核查承包企业是否具有相应资质的法定义务，但由于发包方仅凭书面审查往往并不能完全确保承包企业具有相应资质(如承包企业提供虚假的施工资质材料)。因此，一般情况下，承包企业故意隐瞒资质瑕疵签订建设工程施工合同，导致施工合同无效的，因承包企业主观上存在故意，应当承担主要责任；而如果发包方疏于履行核查承包企业是否具有相应施工资质的法定义务，则发包方主观上存在过失，也应当承担次要责任。本案中，宝凯人防公司作为承包人明知其未取得相应的人防防护设备安装施工资质，但仍与中建四局厦门公司签订建设工程分包合同，导致合同无效，主观上存在故意，应承担主要责任，即70%的责任；而中建四局厦门公司作为发包人疏于履行对承包人施工资质的审查义务，主观上存在过失，应承担次要责任，即30%的责任。法院根据双方当事人的过错程度确定双方各自承担相应的责任，符合原《合同法》第58条（现为《民法典》157条）的规定，法院所确定的双方承担责任的比例也是适当的。
综上所述，如果由于承包方不具有相应施工资质而导致施工合同被认定为无效的，发包方和承包方应当根据各自的过错程度承担相应的责任。因此，发包方和承包方在发/承包工程、签订施工合同时均应当严格遵守法律关于资质管理的规定。作为承包方，应当在各自资质等级范围内承接工程项目；作为发包方，在发包工程项目时，应当仔细核查承包方的资质情况，避免因疏于核查而导致签订的建设工程施工合同被认定为无效。