补充鉴定与重新鉴定的分野-浙江东城建筑工程有限公司与临海市开泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审案【(2018)浙民再308号】
一、裁判要旨
双方当事人在诉讼过程中一致确认双方实际履行的是2007年5月12日签订的建设工程施工合同，现建工公司回复意见确认其系采用2007年9月3日的中标备案合同作为结算依据进行司法鉴定，原审采纳该鉴定结论，确定诉争工程造价为42156263元不当。法院据此委托建工公司对临海开泰山水人家住宅小区工程总造价以双方2007年5月12日签订的建设工程施工合同为结算依据进行补充鉴定。
二、案情简介
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：浙江东城建筑工程有限公司。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：临海市开泰置业有限公司。
2007年5月12日，双方当事人签订建设工程施工合同，约定：开泰公司将“临海开泰山水人家”1-20号住宅楼土建工程发包给东城公司施工，合同工期总日历天数541（桩基工程日期另计）天，合同价款人民币38180000元，双方就合同的权利义务进行了约定。2007年7月，开泰公司作为投标人将该工程在临海市招投标中心通过邀请招标方式进行招标，招标文件备案登记号为：建招备（2007）46号。后东城公司中标，双方当事人于2007年9月3日签订建设工程施工合同，该份合同在临海市建设工程招标投标管理站进行了备案。约定合同内容为土建工程；开工日期以发包人开工通知为准；合同工期总日历天数250天；合同价款人民币43908700元，合同价款采用固定单价，可调总价方式确定；合同生效，承包人人员设备进场后，付该工程合同总金额的10%备料款；承包人收取备料款及每期工程款时应开具正式发票；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，合同中还约定了其他相应条款。2008年1月28日，案涉工程开工建设。2008年10月14日，临海市建设工程质量监督站对开泰山水人家住宅小区的钢筋（东城公司从台州市华大金属材料有限公司购进的江苏省江阴市长达钢铁有限公司生产的钢筋）进行抽样检查，发现不合格钢筋用于3-13号楼工程中，要求东城公司停工整改。2008年11月21日，临海市建设规划局对东城公司在施工中使用不合格钢筋进行停业整改、罚款等行政处罚。小区部分购房户对14-20号楼工程质量存在怀疑，要求相关部门对此进行检测。2009年4月22日，双方当事人及浙江华汇工程设计有限公司、浙江山水建设监理有限公司就上述检测问题形成会议纪要，由开泰公司委托省建科院进行鉴定，此次鉴定费用由开泰公司负担。后开泰公司委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对小区14号楼工程质量进行检测鉴定，该公司于2009年6月9日出具安全性检测鉴定报告，鉴定结果为合格。2009年7月22日，临海市建设规划局与市信访局部分工作人员、部分购房户代表及开泰公司就小区钢筋检测事宜形成会议纪要，检测加固等费用由开泰公司支付。开泰公司委托浙江大学对小区一期钢筋进行力学性能检测，该中心于2009年8月2日出具检测报告，结论为合格。为此，开泰公司共支付了工程检测费用146000元。2009年8月9日，临海市建筑工程质量监督站就购房户代表反映小区14-20号楼工程质量问题的信访件发函给开泰公司，要求开泰公司立即组织设计、施工、监理等单位对该工程进行全面检查，在未作妥善处理前暂缓对小区14-20号楼主体中间结构验收。2009年11月2日，双方当事人就案涉小区14号楼、15号楼、18号楼、19号楼主体工程中间验收后的工期情况进行协商订立相关补充协议。2009年11月20日，双方当事人就案涉小区内墙、天棚刮白水泥单价，制作阳台栏杆、楼梯栏杆单价形成工程联系单。2010年2月1日，临海市建筑工程质量监督站发通知要求双方当事人对案涉小区外墙饰面进行整改。2011年1月15日，双方当事人就钢筋、水泥价格调整方式、部分工程量需要重新计算、部分工程量增加形成会议纪要。2011年5月23日，案涉工程竣工验收。因开泰山水人家小区延期交付，购房户向法院起诉要求开泰公司支付逾期交房违约金，经法院判决并执行，开泰公司共赔偿89位购房户人民币5224538.81元，期间，开泰公司因不服一审判决提起上诉，预交上诉费152105元；经法院调解，开泰公司共赔偿17位购房户人民币372820.49元。2012年1月13日，双方当事人签订补充协议，约定：2012年1月13日开泰公司支付给东城公司工程款2600000元，支付后双方约定待工程决算审计确认完成后，双方再一次性结算工程款。2012年10月8日，浙江广川工程咨询有限公司根据开泰公司的委托，对案涉工程进行结算审核，作出台广川结〔2011〕351号工程造价咨询报告书，审定造价为人民币40672853元，开泰公司在该报告书上盖章确认，东城公司未在该报告书盖章确认。另查明，开泰公司共支付给东城公司工程款人民币43651000元，开泰公司已收到东城公司开具的发票金额为39450000元；其中在2007年12月27日之前开泰公司共支付给东城公司工程款人民币5000000元。根据东城公司的申请，该院委托建工公司对案涉工程总造价及施工工期进行鉴定，东城公司花费鉴定费336429元，该公司作出鉴定报告，结论为：临海开泰山水人家住宅小区工程竣工结算鉴定造价为人民币42156263元。根据东城公司的申请，该院委托天易公司对诉争工程应当扣除的工期期间（包括开泰公司原因造成的工期延长期间、法定顺延的工期期间）、因开泰公司原因造成的工程停窝工时间及由此造成的东城公司损失进行鉴定，东城公司支付鉴定费150000元，该公司作出鉴定报告，结论为：增加工程量及其他原因顺延工期为232天，实际施工天数为977天，东城公司延误工期为436天；停窝工时间为122天，原因为14-20号楼购房户疑虑钢筋质量问题，东城公司损失为307074元。
开泰公司向一审法院起诉请求：一、东城公司返还开泰公司多付工程款2976669元，并赔偿自起诉之日至实际履行之日按银行同期贷款利率计算的损失；二、东城公司赔偿因工期延误给开泰公司造成的损失11705473.9元，其中致使开泰公司延期交房造成赔偿款10597768.9元，诉讼费用152105元，工期延误造成开泰公司多支付员工工资809600元，开泰公司垫付因东城公司建材质量不合格导致的检测鉴定费146000元，并赔偿自起诉之日至实际履行之日按银行同期同类贷款利率计算的损失；三、东城公司继续为开泰公司支付的工程款开具4201000元的税务发票；四、本案诉讼费由东城公司负担。
东城公司反诉请求：一、开泰公司支付东城公司工程款17731340元、停窝工损失3320720元，自2011年9月16日起至实际履行给付之日止的同期同类银行贷款利息；二、反诉案件诉讼费由开泰公司负担。
三、裁判结果
一审法院判决：一、东城公司在判决发生法律效力之日起十日内返还开泰公司工程款人民币1494737元，并赔偿开泰公司利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2012年9月18日起算至判决确定履行之日止）。二、东城公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿开泰公司经济损失人民币3653366.25元，并赔偿开泰公司利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2012年9月18日起算至判决确定履行之日止）。三、东城公司在判决发生法律效力之日起十日内向开泰公司开具工程款金额人民币2706263元的正式税务发票。四、驳回开泰公司其他诉讼请求。五、驳回东城公司的反诉请求。
二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费215876元，由东城公司负担。
再审法院判决：维持台州市中级人民法院（2016）浙10民终1485号民事判决。再审补充鉴定费179245.28元，由浙江东城建筑工程有限公司负担。
四、争议焦点
（一）关于重新鉴定和补充鉴定。
（二）关于工程价款的金额。
（三）关于工期延误损失的计算依据。
五、裁判理由
（一）关于重新鉴定和补充鉴定。
再审法院认为，双方当事人在诉讼过程中一致确认双方实际履行的是2007年5月12日签订的建设工程施工合同，现建工公司回复意见确认其系采用2007年9月3日的中标备案合同作为结算依据进行司法鉴定，原审采纳该鉴定结论，确定诉争工程造价为42156263元不当。法院据此委托建工公司对临海开泰山水人家住宅小区工程总造价以双方2007年5月12日签订的建设工程施工合同为结算依据进行补充鉴定。
建工公司在对工程造价进行补充鉴定过程中，根据2007年5月12日合同要求双方当事人提供预算书作为鉴定依据。东城公司未予提交，开泰公司则向本院提交了建设工程投标邀请资料，拟证明该投标资料中涉及预算价信息，可以按该预算价信息进行鉴定。同时向本院申请调查令，由其向临海市工程招标投标管理站调取“临海开泰山水人家”1-20号住宅楼土建工程项目的招标文件、预算书以及电子资料等材料。本院于2019年3月4日出具调查令，开泰公司持令前往临海市建设工程招标投标管理站调取了中国建设银行股份有限公司温州分行就本案工程于2006年11月9日作出的《工程预决算书》。
东城公司质证认为，投标邀请书出具时间为2007年7月27日，投标承诺书出具时间为2007年8月20日，上述时间晚于双方实际履行的2007年5月12日合同。上述招投标文件系为配合政府对招投标及合同备案管理等形式需要作出，并非双方真实意思表示。工程造价应严格按照合同约定进行，以招投标资料中涉及的预算价信息进行结算与合同约定不符；预算书未经质证即提交鉴定，程序违法。故对招投标资料中的预算价信息以及《工程预决算书》均不予认可。
法院经审核认为，2007年5月12日合同约定“钢材、水泥价格按开工之日到主体结顶信息价的平均值进行结算，其他材料按预算价格”，可以推定双方均持有该工程预算书，本院以及建工公司多次要求双方提交，但东城公司始终未予提交，并认为开泰公司就工程预算书负有举证义务，要求本院勒令开泰公司提交，如开泰公司不能提交，则按照不能鉴定处理。现开泰公司已依法持本院调查令向临海市建设工程招标投标管理站调取了前述《工程预决算书》，并在规定的期限内向本院提交，东城公司仍不予认可，在其未提交其持有的预算书进行核对之情形下，本院对其异议不予采信，对该《工程预决算书》予以确认。至于开泰公司提交的建设工程投标邀请资料中的预算价信息材料，已无须作为鉴定材料，对该份证据不作审查认定。
2019年6月3日，建工公司根据本院委托作出台建工鉴字〔2019〕1008号《关于浙江东城建筑工程有限公司与临海市开泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的司法鉴定报告》。载明“1.临海开泰山水人家住宅小区工程造价鉴定意见（按法院提供的2份预算书中材料价格计取，即2006年9月临海信息价，钢筋、水泥按合同约定调整）：鉴定造价为叁仟玖佰壹拾玖万零壹佰贰拾陆元整，人民币小写：39190126元”“2.临海开泰山水人家住宅小区工程造价鉴定意见（人工、材料、机械价格全部按合同签订前一月临海信息价计算，即2007年4月临海信息价，钢筋、水泥按合同约定调整）：鉴定造价为叁仟捌佰陆拾伍万陆仟贰佰柒拾肆元整，人民币小写：38656274元。”2019年6月19日，东城公司又向本院提交了其单方作出并于2011年8月16日向开泰公司送达的《临海开泰山水人家住宅小区工程决算书》，要求按该决算书上的材料价格计算工程造价，建工公司对此进行追加鉴定，于2019年7月10日作出台建工鉴字〔2019〕1008号（追加鉴定）《关于浙江东城建筑工程有限公司与临海市开泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的司法鉴定报告》，结论为“按2017年5月12日合同，材料价格按浙江东城建筑工程有限公司提供的决算书的中材料价格计取，钢筋、水泥按合同约定调整，鉴定造价为：40007788元”。
东城公司质证认为，建工公司的鉴定结论所依据的预算书、决算书未经质证，实体和程序均违法，不能作为鉴定依据；鉴定机构未在规定时间内向东城公司送达鉴定人员组成通知书、未与当事人核对鉴定依据、在出具正式鉴定意见书前未发出鉴定意见征求意见稿、鉴定报告格式不符合国家标准要求，故该次鉴定程序违法；鉴定报告在计算方面存在基本错误（时间过于紧张，无法给出具体数字）：1.桩工程量计算有误，没有按照签证单工程量计息；2.桩空中加料有签证单，合同也注明价格，计算有误；3.钢材补差后进行下浮，计算错误；4.钢材工程量补差划分区间计算有误；5.回填土方未计算；6.水泥补差未计算；7.楼地面水泥砂浆压光有会议纪要但未计算；8.天棚抹灰未计算。
开泰公司质证认为：1.建工公司按三种计价依据分别计算工程造价，由于2007年5月12日合同约定按预算价格计算，故其认可按第1种意见计算。如果东城公司认为应按第2种意见计算，其亦同意。第3种意见是以东城公司单方提交的决算书上的材料价格进行计价，不能反映客观事实，其对该决算书不认可，对第3种意见亦不予认可。2.对于东城公司提到的鉴定中的程序问题，如果确实存在这些程序瑕疵，可以通过补正的方式解决，不影响鉴定报告的效力。3.鉴定报告第55页到58页中的雨水管和阳台地漏系分包项目，不应计算，涉及造价106541.88元。
本院经审核认为，决算书在本案一审法院〔（2012）台临民初字第2782号〕审理时已组织举证、质证，预算书已与鉴定报告一并交由东城公司质证，并不存在未经质证之情形。如前所述，东城公司作为申请重新鉴定的一方，在鉴定机构要求其提交预算书作为鉴定依据时拒不提交，认为举证责任在于开泰公司。本院为此责令双方当事人于2019年4月12日前提交预算书，并告知双方，如期限届满仍不能提交，因预算书作出时间早于合同签订之日，按合同签订日前一期的信息价作为计价依据较符合双方当事人签订合同时的真实意思表示，相对合理，本院将通知建工公司按合同签订日前一期的信息价作为计价依据进行鉴定。后开泰公司于2019年4月12日向本院邮寄前述预算书，鉴于东城公司曾事先告知本院，因其代理人身处境外近期无法参与证据交换。本院遂要求建工公司先行按两种计价依据分别作出鉴定，一是预算书能被采纳的情况下按预算书中的材料价格计算造价，二是预算书不被采纳的情况下，按合同签订前一个月的信息价计算造价，预算书留待鉴定结论出具后一并质证，以提高诉讼效率，同时亦不影响东城公司的实体权益。而在建工公司按前述两种计价依据作出鉴定结论后，东城公司又一再要求按其自行提交的决算报告中的计价依据计算造价，建工公司亦追加作出相应鉴定意见供本院参考。本院对东城公司的诉讼权利已经给予充分保障，但按上述三种计价依据得出的造价均低于建工公司在原审中按2007年9月3日合同计算的鉴定造价42156263元。现东城公司对鉴定报告中按三种计价依据得出的结论均不予认可，有失诚信，本院难以支持。虽然，建工公司未在规定时间内向双方当事人送达鉴定人员组成通知书，但本案鉴定人员均具备相应资质，东城公司亦未说明鉴定人员与本案有利害关系需要回避，故东城公司就鉴定人员回避问题所提异议不能成立；至于建工公司是否需要出具征求意见稿、鉴定报告格式是否完全符合国家标准，均对鉴定结论无实质性影响，东城公司就鉴定程序所提异议，本院不予采纳。关于东城公司提出的其他造价问题：1.关于桩工程量。建工公司已在本次鉴定中增补预制桩尖钢筋及铁件费用29132元，并认为单独试桩因依据不足不予增补，本院予以认同；2.关于桩空中加料、回填土方、天棚抹灰问题，均已计入工程造价，东城公司仍有异议，本院不予采信；3.关于回填土方钢材补差后下浮，钢材工程量补差划分区间，水泥补差，楼地面水泥砂浆压光问题。建工公司表示其在前次鉴定过程中已就工程量及计价依据与双方当事人进行确认。东城公司并未就前述问题在一、二审中提出异议，现其认为工程量及计价依据存在明显错误，但未提出充分的理由进行说明并提交相应证据，甚至未能明确其主张的具体金额及依据，在本院向其释明后，其明确表示不申请鉴定人出庭接受质询，本院对其异议不予采纳。关于开泰公司就雨水管和阳台地漏提出的异议，原审鉴定过程中，经建工公司组织双方核对工程量，东城公司认为该两项工程量虽属于水电工程施工范围，但实际由其施工，开泰公司并未予以否认。一审鉴定报告出具后，开泰公司在一、二审中亦未就该两项工程量提出异议，且在再审中明确表示不同意对工程造价重新鉴定，应视为其对该两项工程量是认可的。现其在补充鉴定过程中认为该两项工程量非东城公司施工范围，本院不予采信。综上，本院认可台建工鉴字〔2019〕1008号鉴定报告及追加鉴定报告。
关于东城公司对工期提出的重新鉴定申请。东城公司向本院提交了天易公司于2019年1月10日出具的《关于“临海市开泰置业有限公司与被告浙江东城建筑工程有限公司为建设工程合同纠纷”鉴定报告的补充说明》，拟证明天易公司承认其作出的鉴定结论存在重大错误。该补充说明载明“1.对于内墙面、天棚面刮白水泥饰面增加的工期报告内已做出判断：1-13#楼顺延工期50天，14-20#楼顺延工期40天；实际按定额人工统计为：1-13#楼定额人工为7975.35工日，14-20#楼定额人工为4511.79工日，按定额人工消耗实际施工应超过90天，因无法确定市场人工消耗，故暂按东城公司上报考虑。2.2008年4月27日签证的关于17#楼土方回填的联系单，按定额消耗量统计，应增加定额工日数为202.32工日，报告内因无法确定市场人工消耗，故未统计顺延工期。3.关于甲方另行分包的项目，是否影响施工方正常施工不得而知，故无法判断是否延误整体工期，报告内未对该部分的工期作出鉴定”。开泰公司质证认为，该份说明系复印件，且无经办人签名确认，形式上不符合情况说明的要件。即使该份情况说明属实，因主体工程和分包工程是同时交叉施工，亦不能扣除分包工程的工期。本院认为，该情况说明陈述的内容在天易公司〔2016〕74号《司法鉴定意见书》中均有提及，并无新的观点。具体而言：关于情况说明第1点，天易公司明确其在鉴定中系按东城公司上报的资料考虑，已经对东城公司有利；关于情况说明第2点，双方就土方回填系机械挖土还是人工挖土意见不一。一般而言，人工挖土效率低，成本高，目前建筑市场上以机械挖土为主，东城公司主张系人工挖土，但未能提交相关依据，天易公司无法予以确认并做出明确顺延工期的意见；对于情况说明第3点，东城公司认为开泰公司对工程肢解分包延误整体工期，但其在鉴定期间经天易公司多次提示，并未提交相应证据，故天易公司无法就分包项目是否延误整体工期作出判断。就上述问题，本院一再向东城公司释明，东城公司仍未提交人工挖土以及分包工程延误工期的相应证据，亦不同意按机械挖土顺延工期，故即使进行重新鉴定，天易公司仍无法就土方回填是否采用人工挖土以及分包项目是否延误工期作出判断并明确具体的工期顺延时间，东城公司前述异议本质上属于举证责任承担范畴，应按照民事诉讼证据规则进行判断，重新鉴定无实际意义。东城公司对天易公司作出的天易咨询〔2016〕74号《司法鉴定意见书》不服的理由还包括：天易公司不具备工期鉴定的资质、未出庭接受质询、仅两名鉴定人员签章。本院逐一分析如下：1.《工程造价咨询企业管理办法》第二十条规定的工程造价咨询业务范围包括“工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”，而工程造价鉴定的范围包括建设工程施工合同履行过程中的合同争议、证据欠缺争议、计量争议、计价争议、工期争议、索赔争议、签证争议以及合同解除争议，东城公司关于工程造价咨询企业缺乏工期鉴定资质的主张缺乏依据，不能成立；2.东城公司在原审诉讼过程中并未书面要求天易公司出庭接受质询，再审中，经本院释明，东城公司亦明确表示不申请天易公司出庭接受质询，故东城公司以一、二审法院未通知鉴定人出庭接受质询为由申请重新鉴定，本院不予准许；3.建设部于2010年针对山东省住房和城乡建设厅《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的请示》作出《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的复函》，明确“建设工程造价鉴定报告只要有一位注册造价工程师签字、加盖执业印章，同时加盖工程造价咨询企业的执业印章，应当认定该建设工程造价鉴定报告合法有效，报告中上述签字的造价工程师承担相关责任，其他人员签字并不影响该鉴定报告的合法、有效性。”本案所涉司法鉴定意见书加盖了天易公司执业印章及注册造价工程师江岳祥及工程造价员江超签章，符合前述规定要求。东城公司认为天易公司出具的鉴定报告仅有两名鉴定人签章而程序违法的主张不能成立。综上，东城公司就工期问题向本院申请重新鉴定的理由均不能成立，本院对其该项申请不予准许。
本院经审核各方当事人于一、二审提交的证据及其陈述，对一、二审查明的事实依法予以确认。本院另查明：双方当事人在诉讼过程中一致确认双方实际履行的是2007年5月12日签订的建设工程施工合同。台建工鉴字〔2014〕00001号《工程造价咨询报告书》系采用2007年9月3日的中标备案合同进行司法鉴定。
2019年6月3日，建工公司作出台建工鉴字〔2019〕1008号《关于浙江东城建筑工程有限公司与临海市开泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的司法鉴定报告》，结论为：“1.临海开泰山水人家住宅小区工程造价鉴定意见（按法院提供的2份预算书中材料价格计取，即2006年9月临海信息价，钢筋、水泥按合同约定调整）：鉴定造价为叁仟玖佰壹拾玖万零壹佰贰拾陆元整，人民币小写：39190126元”“2.临海开泰山水人家住宅小区工程造价鉴定意见（人工、材料、机械价格全部按合同签订前一月临海信息价计算，即2007年4月临海信息价，钢筋、水泥按合同约定调整）：鉴定造价为叁仟捌佰陆拾伍万陆仟贰佰柒拾肆元整，人民币小写：38656274元。”2019年7月10日，建工公司作出台建工鉴字〔2019〕1008号（追加鉴定）《关于浙江东城建筑工程有限公司与临海市开泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案的司法鉴定报告》，结论为：“临海开泰山水人家住宅小区工程造价鉴定意见（按2007年5月12日合同，材料价格按东城公司提供的决算书中的材料价格计取，钢筋、水泥按合同约定调整）鉴定造价为：40007788元”。
（二）关于工程价款的金额。
本案双方当事人签订的两份建设工程施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条之规定而无效，该问题双方当事人不持异议。对于合同无效时工程价款的结算依据问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方当事人在诉讼过程中一致确认双方实际履行的是2007年5月12日签订的建设工程施工合同。而建工公司在原审中系采用2007年9月3日的中标备案合同作为结算依据进行司法鉴定，故原审采纳该鉴定结论，确定诉争工程造价为42156263元不当。再审审理期间，本院根据东城公司申请及本案实际，依法委托建工公司对临海开泰山水人家住宅小区工程总造价按照双方2007年5月12日签订的建设工程施工合同作为结算依据进行补充鉴定。建工公司经鉴定作出台建工鉴字〔2019〕1008号鉴定报告及追加鉴定报告，结论为：1.按双方合同约定的预算价格计算，即2006年9月临海信息价，钢筋、水泥按合同约定调整，鉴定造价为39190126元；2.人工、材料、机械价格按合同签订前一月临海信息价计算，即2007年4月临海信息价，钢筋、水泥按合同约定调整，鉴定造价为38656274元；3.按东城公司自行提交的决算书中的材料价格计算，鉴定造价为40007788元。东城公司对该次鉴定有异议，对前述三种方案均不予认可，本院在证据认证部分已作详细分析，对其异议不予采纳，不再赘述。如前所述，案涉工程造价应依据2007年5月12日合同确定，该合同约定以预算价作为计价依据，故本院确定诉争工程造价为39190126元，原审认定的工程造价42156263元对东城公司有利，其仍不服，认为开泰公司尚欠其工程款17731340元，缺乏事实依据，本院不予支持。
（三）关于工期延误损失的计算依据
东城公司主张，工期延误的损失赔偿额应按双方合同约定的损害赔偿金的计算方法确定。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，开泰公司因交房延期对业主承担的赔偿款已由生效法律文书予以认定，共计5597359.30元，该损失远远超出双方约定的违约金，东城公司作为专业建筑公司，对于该损失应能预见。故开泰公司以实际损失额为据主张权利，符合法律规定。考虑到诉争工程工期延误的原因还包括业主增加工程量及其他可顺延工期的合理情形，原审确定东城公司按照其延误工期的天数占总延误工期天数的比例承担相应责任，较为合理。本院另扣除再审查明的工期顺延天数61天，确定由东城公司赔偿3142230.15元〔5597359.30×375／668〕及利息损失。
综上所述，本案再审后经鉴定确定的工程造价远低于原审认定的工程造价，即使核减东城公司需支付的工期延误违约金511136元，核增开泰公司需支付的窝工损失153537元，抵销后东城公司应负担的款项金额仍高于原一、二审判令其承担的金额，原一、二审在认定事实方面虽然存在瑕疵，但裁判结论对东城公司并无不利。鉴于本案系依东城公司申请进入再审程序，开泰公司未就本案申请再审，本院无法根据再审查明的事实直接予以改判。故本院再审在查清事实的基础上，对原一、二审的事实认定予以纠正，对裁判结论予以维持。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
（三）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)
第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：
（一）鉴定人不具备相应资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定意见明显依据不足的；
（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
（四）司法鉴定程序通则(2016修订)
第三十条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：
（一）原委托鉴定事项有遗漏的；
（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；
（三）其他需要补充鉴定的情形。
补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。
第三十一条 有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：
（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；
（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；
（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；
（四）办案机关认为需要重新鉴定的；
（五）法律规定的其他情形。
（五）《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）
5.12.1 有下列情形之一的，鉴定机构应进行补充鉴定:
1 委托人增加新的鉴定要求的；
2 委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；
3 委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的；
4 鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的；
5 其他需要补充鉴定的情形。
5.12.2 补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。补充鉴定意见书中应注明与原委托鉴定事项相关联的鉴定事项；补充鉴定意见与原鉴定意见明显不一致的，应说明理由，并注明应采用的鉴定意见。
七、建筑工程律师建议
本案具体涉及建设工程合同纠纷中，对鉴定意见的瑕疵，人民法院采取何种补救方法及其考量的问题。其中，最重要的是补充鉴定与重新鉴定的区分。本案再审申请人对案涉鉴定报告的鉴定程序提出了异议，认为建工公司出具台建工鉴字〔2014〕00001 号《工程造价咨询报告书》、天易公司出具天易咨询〔2016〕74号《司法鉴定意见书》应属无效，请求重新鉴定。再审法院也认为原鉴定报告系采用2007年9月3日的中标备案合同作为结算依据而形成，该合同无效，故而原审采纳该鉴定结论视为不当。然而，再审法院没有允许重新鉴定的申请，而是依职权委托建工公司进行补充鉴定。
在建设工程合同纠纷中，当事人或代理律师收到不利于己方的鉴定意见后，都会采取一定的方法进行补救，或提出质证意见及质疑，或申请重新鉴定，或申请补充鉴定。提出质证意见及质疑，可能会流于形式，使当事人无从申辩。一般而言，法院委托鉴定结论的公信力较高，相应地，案件当事人申请重新鉴定的难度则更大。虽然本案再审法院没有说明不予准许重新鉴定的理由，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2019年修正）第40条第1款规定可知，本案不属于依法应当重新鉴定的情形，即(1)鉴定人不具备相应资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定意见明显依据不足的；(4)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。该条提出，补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法可以弥补先前鉴定意见瑕疵的情况下，人民法院可以不予准许当事人重新鉴定的申请。原鉴定报告仅是结算依据不同，不属于以上情况，可以通过补充鉴定弥补瑕疵。
那么，补充鉴定的启动条件是什么呢？《司法鉴定程序通则》和《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)对此有所规定，总结为以下几项:其一，原委托鉴定事项有遗漏的；其二，委托人就同一委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；其三，委托人增加新的鉴定要求的；其四，鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的；其五，其他需要补充鉴定的情形。
有学者认为，补充鉴定与重新鉴定的区别主要在于补充鉴定针对鉴定技术缺陷，而重新鉴定针对法律缺陷。鉴定技术缺陷，诸如鉴定报告中的计算错误、数据错误等，可采取补充鉴定进行补正。法律缺陷，诸如鉴定依据的证据材料未经质证、鉴定意见与鉴定事项不符、未按法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定机构或人员缺乏资质或未回避等严重程序违法等情形，此类缺陷涉及司法程序，难以通过补充鉴定纠正，应当重新鉴定。此种观点有一定合理性，还应注意的是，《补充鉴定意见》不是对原委托鉴定意见的否定，而是进一步说明，是原委托鉴定的组成部分，应当继续由原司法鉴定机构进行补充鉴定。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一〔2012〕3号)第17条提出，“人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定”。从上述规定可以看出，为节省司法资源、尽快定分止争，司法机关对于建设工程合同纠纷司法鉴定的态度确定:能不重新鉴定的，便不重新鉴定；可以不全部鉴定的，仅就争议部分鉴定；通过补充鉴定可以弥补原鉴定意见的，就不再启动重新鉴定。