约定以债务人一方与第三人的行为，作为债务人履行义务的条件，属于将自己一方的风险转嫁给对方，该约定条款应认定无效-沈阳天北建筑安装工程公司诉沈阳浑南置业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)辽01民终8598号】
一、裁判要旨
约定以债务人一方与第三人的行为，作为债务人履行义务的条件，其实质是由债务人自己决定是否履行义务，将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺对方的合法权利，有悖于诚实信用原则，该约定条款应认定无效。
二、案情简介
天北公司与置业公司于2011年4月26日签订施工合同，由天北公司对置业公司发包的尚盈丽城项目工程五标段进行施工，地点为沈阳市浑南新区高三村，建筑面积29572.40平方米，建筑用途为住宅，质量标准为合格，工程工期：2011年4月26日开工，2012年7月20日主体结构竣工。天北公司的承包金额暂定为38148396元（含置业公司指定材料造价），最终工程承包金额以置业公司审核、天北公司认可的工程决算为准。案涉工程于2013年9月14日竣工验收，并于2013年11月29日完成工程交接。工程完工后，置业公司委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称正大公司）对案涉工程造价进行审核，结果为工程结算值50248091.08元。
置业公司认为该项目属于政府经济适用房项目，故双方于2013年7月4日正式签订了另外一份施工合同并进行了备案，因此该工程应依据备案合同、综合事实以及政府的相关文件作出最终决算。备案合同约定工程为包死价3800余万元，置业公司按合同约定已支付3700余万元，故不存在违约行为。双方因工程款纠纷形成本案。
三、裁判结果
辽宁省沈阳市浑南区人民法院于2016年6月28日作出（2016）辽0112民初554号民事判决：一、被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，一次性支付原告沈阳天北建筑安装工程有限公司工程款11317029.79元。二、被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，支付原告沈阳天北建筑安装工程公司工程款11317029.79元的利息，其中工程款10312067.97元利息自2015年4月26日起，质保金1004961.82元的利息自2015年11月14日起，均至本判决确定的给付义务之日止，均按照中国人民银行确定的同期同类贷款利率计算。三、驳回原告天北建筑工程公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，置业公司不服该判决，提出上诉。
辽宁省沈阳市中级人民法院于2016年11月18日作出（2016）辽01民终8598号民事判决：驳回上诉，维持原判。
四、争议焦点
（一）补充协议中约定以“经政府审计部门审计”作为支付工程款的条件是否具有约束力
（二）签订时间不一致的两份施工合同，以哪一份作为工程款的结算依据。
五、裁判理由
（一）关于补充协议中约定以“经政府审计部门审计”作为支付工程款的条件是否具有约束力的问题。
法院审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同乃双务合同的一种，置业公司作为工程发包人，其主要的合同义务是支付工程款。置业公司主张其与天北公司签订的补充协议中约定了以“经政府审计部门审计”作为支付工程款的条件，该所附条件是依赖于工程款支付义务人置业公司和第三方政府审计部门的意思表示，根据置业公司自述的政府审计部门的审计流程，这种附条件的设置使得天北公司欲实现其工程款的债权完全取决于置业公司是否积极的促进政府审计部门进行审计，其实质是由置业公司决定是否履行给付工程款的义务，将自己一方的风险转嫁给天北公司，剥夺了天北公司按照施工合同的约定合法地主张工程款的权利。从本案的实际情况看，案涉工程早于2013年竣工，但截至本案二审庭审结束，历经三年多的时间，政府审计部门仍然未对案涉工程结算进行审计，如果确定该约定有效，在政府审计部门未作出结论前，天北公司将始终无法行使对置业公司的工程款债权，这显然违反了合同法第六条关于当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则的规定，故本院确认补充协议中以“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件的约定无效。
（二）关于签订时间不一致的两份施工合同，以哪一份作为工程款的结算依据的问题。
法院审理认为，案涉工程由沈阳市浑南区人民政府投资建设，依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条第一款第二项关于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标的规定，案涉工程系必须进行招标的工程。置业公司委托经纬公司作为案涉工程的招标代理机构发布了招标公告及相应的招标文件，天北公司在规定的时限内递交了投标文件，其后置业公司向天北公司发出《中标通知书》，双方于次日即签订了《施工总承包施工合同》，上述招标、投标、发出《中标通知书》以及签订施工合同的行为均发生在2011年3月至4月期间，具有时间上的逻辑顺序，符合正常招投标工程活动的惯例，故可以认定该施工合同为案涉工程的中标合同。该合同系置业公司和天北公司的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效，且实际履行的亦是该施工合同，故应以《施工总承包施工合同》作为结算工程款的依据。
置业公司与天北公司签订的《建设工程施工合同》虽然经过备案，但该施工合同的签订时间为2013年7月4日，此时距案涉工程招标、投标以及置业公司向天北公司发出《中标通知书》已过2年有余，且案涉工程此时即将竣工，如果认定该施工合同系中标合同，不但不符合建设工程招投标活动的正常规律，亦违反了《招投标法》第四十六条关于招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日订立书面合同的法律规定，故《建设工程施工合同》并非中标合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”2013年7月4日签订的《建设工程施工合同》虽经过备案，但并非中标合同，从其订立的时间来看，一审判决认为仅是置业公司为办理涉案工程有关手续而签订并无不当，置业公司提出应以该合同结算工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。
另外，置业公司提出正大公司作出的《结算书》，没有加盖置业公司的单位公章，根据双方签订的《委托合同》的约定，该《结算书》尚未生效，故不能作为证据采信的上诉理由，本院认为，《委托合同》中关于《结算书》附条件生效的约定，仅对签订该合同的当事人即置业公司、正大公司具有法律约束力，该《结算书》系《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的八种证据之一，其亦是依据案涉《施工总承包工程施工合同》以及建设单位（置业公司）确认的竣工图纸、图纸签证单及工作联系单由置业公司委托正大公司作出，天北公司对《结算书》并无异议，故原审判决认为置业公司应以《结算书》中所载明的结算值为依据支付尚欠天北公司的工程款正确。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
七、律师小结
补充协议中以政府审计部门审计作为发包方支付工程款的条件的约款是否有效。
第一种观点认为，上述约定应属于附停止条件的法律行为，在没有其他法定无效事由情形时，应为有效。承包人对发包人享有附条件的工程款请求权，条件成就前，承包人不享有索要工程款的权利。在发包人不能提供证据证明其促使政府审计部门审计的事实时，付款的条件视为已经成就，发包人应向承包人付款。
第二种观点认为，约定的上述条款无效。这种约定的实质是，由当事人自己决定是否履行义务，该条件的设置使债权人能否实现债权处于不确定状态，将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺对方合同权利，显然违背公平原则和诚信原则。如果属于格式合同，应适用《民法典》第四百九十七条，否定其效力；如果不是格式条款，则应适用《民法典》第七条诚实信用原则否定其效力。
我们认为第二种观点更妥当。理由在于应明确判断上述付款条件是否有效的前提是基于双方订立的施工合同及补充协议系合法有效的情形，如果合同无效，则无讨论余地。