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平台用工劳动关系确认的审查进路

2023-03-08

(一)传统认定标准能否有效适用于平台用工

劳动关系一般根据传统的劳动关系构成要素进行认定,即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第1条之规定,即劳动关系成立的三个条件分别是:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

由此可见,我国现行劳动法律架构下,劳动关系认定标准采用非此即彼的二分法,即根据从属性的有无,分别对应劳动关系和民事关系。这就是劳动法上饱受批评的、所谓“全有或全无”的保护模式。

探寻本质,新业态用工和传统用工都是为了实现交换,是一种基于资本购买特定劳动力形成的交换。新业态用工带来的仅是劳动力和生产资料相结合方式的改变,而非两者相结合本质的改变。[7]因此,对于平台经济下的用工关系,传统劳动关系标准仍然适用,但应兼顾互联网用工的经营模式和新特点,审慎认定劳动关系

(二)平台用工劳动关系认定标准建议

1.以劳动从属性的有无和强弱作为区分三类用工关系的关键指标

56号文提议采用劳动三分法,即将新业态用工关系分为“劳动关系-不完全劳动关系-民事关系”。具体可操作性的是,在考察从业人员向平台经营者提供劳动时,将原有的从属性劳动进一步细分为强从属性劳动-弱从属性劳动-独立性劳动的模式。[8]其中,强从属性劳动对应传统的劳动关系;弱从属性劳动对应56号文中规定的“不完全符合劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”的这一情形,也即构成“不完全劳动关系”;独立劳动则构成普通民事关系。

2.区分强弱从属性的标准

区分从属性的有无并不困难,但如何区别从属性的强弱?笔者认为,应在传统认定标准的基础上,结合平台用工之新模式、新特点,综合考察组织从属性、经济从属性、内在合意、持续性、利他性等因素。

第一,考察劳动者对用人单位是否具有组织从属性、人格从属性。重点区分该类从属性系完全从属还是部分从属?如果是完全从属则具有劳动关系特征。具体可审查:入职是否经平台招录;入职后平台是否进行培训;接受平台直接监督指导还是仅一定程度受平台服务标准(着装、礼仪等)制约;适用平台企业规章制度还是平台服务标准等。

需要注意的是,如果平台经营者只是对从业人员提供的服务质量进行必要的监督和指示,而尚未达到控制或支配的程度,就应将这种管理视为不具有强从属性,从而不构成传统的劳动关系。因为即使是在完全不存在劳动管理的承揽合同中,依据民法典相关规定,承揽人在工作期间也应当接受定作人必要的监督检验,定作人还享有一定的指示权。

第二,考察劳动者对用人单位是否具有经济从属性。具体可审查:报酬是完全依赖于平台岗位(内部从属性),还是仅对平台有经营或信息上的依赖(外部从属性);平台收入是否是日常生活的唯一或主要生活来源;每月报酬发放时间是否较为固定;报酬取决于工作时间还是抢单提成等。

经济从属性相对于人格从属性和组织从属性,一般仅作为一项辅助判断标准。因为经济从属性不仅出现在劳动关系中,在普通民事关系中也存在。当从业人员的收入主要来源于开网约车、送外卖所得报酬时,不论其与平台经营者或其他合同相对方之间是劳动关系还是类劳动关系,其相对于平台经营者或其他合同相对方都有一定程度的经济从属性。因此经济从属性不是劳动关系独有的特性。

第三,考察双方是否有缔结劳动关系的合意。具体可审查:从业者是否了解平台企业的存在及真实信息;代理商与平台签订的相关协议中是否已经约定其与招用的从业人员不存在劳动关系等。

3.结合算法从属性进行判断

技术从属性与人格、经济、组织从属性具有一定交叉,比如“劳动过程的管理监督”“劳动规章制度的服从”“工作时间、工作场所的限定”等,是人格从属性的判断标准,这些标准以前是通过显性的对雇主指挥命令权的服从以及职场时空的物理性约束加以评价和判断,而在数字时代,虚拟的劳动控制过程超越了职场时空的界限,这些标准在无形的算法中形成了雇主与从业者之间一定的约束和服从关系,具有更明显的技术控制的性质和特征,由此,可将其视为技术从属性的判断标准。但上述交叉并不妨碍在判断是否存在劳动关系时,对技术从属性标准加以重视、提炼和运用。

以技术从属性标准判断劳动关系是否存在,可以将其类型化为“核心判断标准”和“具体判断标准”。

“核心判断标准”系指,雇主对从业者劳动过程的技术管控以及从业者在劳动给付中对技术的依赖是否达到使劳动自主性丧失的程度。如果数字技术因素的限制和约束导致从业者劳动自主性丧失,则该从业者与雇主之间一般被认为具有劳动关系。

“具体判断标准”主要包括:(1)从业者是否必须执行数字技术运行程序,而没有拒绝的自由或其他选择;(2)劳动时间、劳动场所是否受到数字技术手段的直接或间接限制,比如电子信息考勤打卡、远程系统定位等;(3)是否由数字技术系统单方面决定劳动条件、内容和劳动方式、方法;(4)是否由数字技术对从业者进行数据采集、追踪、识别、监测和人事考评,而从业者必须服从;(5)是否通过指纹、人脸识别等技术手段形成从业者对雇主事实上的专属等等。[9]

(三)遵循原则

上述类型化总结,仅仅是理论和司法实践中经常产生争议之处,难免挂一漏万。为了更好把握此类案件的大方向,处理未尽事宜,特总结如下适用原则:

1.实质审查原则

人民法院在对平台用工性质进行认定时,应对双方之间的真实用工关系应进行实质审查,以用工实际为依据,而非按照平台和劳动者之间的协议约定来进行认定。当双方订立的合同与实际履行和真实存在的法律关系不一致时,应当以实际履行和真实存在的法律关系为准。

主要从两个方面进行审查:一是审查双方订立的合同内容,看是不是名为其他合同,实为劳动合同;二是审查合同的履行状况,看从业人员提供的劳动是否符合从属性特征。这样不仅有助于保护劳动者合法权益,揭示双方真实意思表示,矫正隐蔽雇佣问题,更是对我国有关用工立法本意的遵循。

2.防止泛化原则

劳动关系具有很强的政策属性。人民法院在处理平台用工相关案件中,应避免完全的政策性处理思路,导致不完全劳动关系泛化,既要避免将本应符合劳动关系的用工认定为不完全劳动关系,降低劳动者权益保护水平;又要避免将本属于劳务关系或普通民事关系的用工认定为不完全劳动关系,不当增加平台企业的用工成本。[10]

3.倾斜保护原则

在平台用工的规制过程中,不应违背劳动者倾斜保护的基本价值来促进平台经济的发展,中外劳动用工规制的历史经验证明,放松管制对企业发展的促进仅具有短期效应,长远来看,低劳动保护标准不仅导致劳动者权益受损引发诸多社会问题,还会成为企业提高自身竞争力、促进产业升级的障碍。

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