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建筑企业常见法律风险和防范指南

2022-10-08

自古商场如战场,处处都是没有硝烟的战争。春霆律所从多年的执业经验出发,结合数以万计的案例、数据分析和梳理,归纳了建筑企业常见的法律风险及对应措施,供贵司参考,也欢迎您提出宝贵意见。


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常见法律风险及应对策略

1、招投标是每个施工企业必然要参与的经营活动,但是许多建筑企业在招投标过程中,对项目审查不严,对办理人员任意授权。导致在中标之后,无法开工或者中途被迫停工,或者由于办理人员任意签署文件,给公司造成严重损失。

【应对策略】企业在投标前应做好项目审查工作。对项目自身情况和地方营商环境、政策等因素全面了解和实地考察,了解建设单位是否具备经营资格、企业信用是否良好等。认真研究招投标文件,对工程造价进行合理预测、计划、核算和分析,事先评估风险点,合理投标。

 

2、建筑施工企业向外出借资质“被挂靠”、承接工程后自身不施工,进行转包、违法分包等情形实践中仍然大量存在。建筑施工企业仅收取部分管理费,对工程不参与实际管理,对相关文件审核把关不严,任意盖章和确认、追认,给公司造成极大的隐患。

【应对策略】由于挂靠、转包和违法分包为法律所禁止,建筑企业尽量不要被挂靠、转包,规范内部承包以及合法分包。对内部承包和分包的项目,签订完善的协议,确定各自权责利,严格依法依规管理。规范印章管理制度、使用制度,明确相关人员的授权权限。同时做好对外公示、识别工作。

 

3、对项目经理(或负责人)管理松散,项目印章使用、授权范围不规范,工程资金管理缺少合理化的监督、把控。项目经理(或负责人)抽取、挪用项目资金,恶意不支付材料款和农民工工资,将外部债务转嫁建筑施工企业的现象屡见不鲜;甚至以项目名义非法吸储、私自收取保证金、利用虚假诉讼侵占总包企业资金等,严重损害建筑施工企业合法权益。

【应对策略】建立健全项目经理监管制度,项目重大事项决策应逐层把关,尤其是对合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好严格控制,并做好对外公示和识别。在项目经理或负责人上任前,事先签署相应的承诺书、岗位职责声明等,明确其权力责任以及相应的奖惩措施。重视项目人员、印章及财务管理,防范公章滥用。项目付款时应说明款项用途并提供付款依据,工程款保证专款专用,加强对工程款收支账户管理,防止出现体外循环。强化施工过程监管,施工中应定期或者不定期对工程进行巡查,全面掌握现场真实情况,及时收集施工资料,工程竣工后还应注意掌握项目对外债权债务情况。


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4、建筑材料成本是建设工程主要成本之一,工程管理人员或实际施工人以公司名义采购建材时并没有经过预算和审核,随意采购、随意对账和签署承诺书等,不仅建材质量无法保证,还经常导致公司被材料供应商追索货款。

【应对策略】对主要建材的采购,在订立合同时应从严审核和把控,要选择有信誉的供应商,按照设计要求、工程进度和预算进行采购,充分考虑工程工期延误等不可控风险。在履行采购合同过程中,要及时检验品质,防止以次充好、以多充少,出现质量问题时,要及时通知和索赔。不随意出具授权责任人或实际施工人签署采购合同、对账单、承诺书等。


5、在项目管理过程中,实际施工人或负责人管理不规范或管理不到位,对工程质量不重视。

【应对策略】质量是建设工程的重中之重,施工企业应充分重视。加大施工现场管理力度,严格按约履行,加强对施工现场“五大员”、“八大员”管理,避免出现质量及安全问题。建立风险预警机制,审慎与材料设备商签订合同,确保提供材料、设备等质量符合要求。严格按照施工规范制作方案、审批施工,涉及质量及设计变更事宜的,应事前签署签证文件或者事后进行书面确认,注意完善手续、留存证据。


6、建设工程施工过程中,由于对安全生产认识不足,现场管控不严,出现伤亡事故,导致企业或负责人、责任人被行政处罚、民事索赔,甚至被刑事处罚,给公司和负责人带来极大的风险。

【应对策略】在公司日常管理过程中,就要重视安全生产培训教育,专人专岗,定岗定责,要求企业法律顾问制定完善的安全生产管理文件。到具体的施工项目时,一开始就要做好各种安全措施、做好人员安全生产教育培训。在签订内部承包合同或分包合同时,要明确约定安全生产的责任和索赔方式,定期和不定期进行安全检查,发现有不安全因素时,及时整改。发生伤亡事故时,及时依法处理,积极配合相关部门要求进行整改,防止出现不当舆情或家属上访、闹访。


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7、由于工程项目中会使用大量临时招募的农民工,而这些民工往往是各施工班组自行招募。部分实际施工人或施工班组负责人收到工程款后不发放农民工工资,导致农民工上访、申诉,或者起诉公司。

【应对策略】建筑施工企业不仅自身应依法用工,也要督促分包单位依法用工。不将农民工工资专用账户用作其他资金往来,防止实际施工人或者其他人员扣押或者变相扣押、提取,以及因专用账户管理漏洞出现的恶意讨薪风险。定期巡查公司项目中农民工工资发放情况,对于没有依法依约发放工资的分包人或班组要严厉查处。在确实需要代付工资时,要按照分包合同或内部承包合同约定,完备手续。


8、施工企业在承包工程项目时,由于各方面的因素,导致产生垫资的情况。而且因为约定不明确导致资金无法及时回笼,利息也无法主张。

【应对策略】施工企业为对要求垫资的项目,除了解建设单位信用状况、分析其是否具备足够资金保障工程款进度外,还应综合自身的经济实力,分析垫资比例,充分考量工程的盈利情况,量力而行,不盲目抢占市场、盲目垫资。垫资施工后应重视工程资金的清收与质保金回收,根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料,及时建设单位对接,同时了解建设单位不付款的理由,审查自身是否存在履行不当,及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据,敦促建设单位完成付款。针对账龄长的应收账款,除与建设单位展开有效对接沟通外,还应考虑尽早通过法律程序实现资金回笼。


9、随着建筑市场越来越透明,越来越规范,索赔将会是施工企业的重要赢利因素,也是建设方制约施工方的重要利器。但是由于建设工程周期长,分项繁多,涉及到的各方主体,索赔工作准备不足,加上许多施工企业不重视,导致没有及时索赔或索赔失败,而且也可能被建设方就工期、质量等问题反索赔。

【应对策略】索赔和反索赔是专业性很强的工作,既要熟悉建设工程施工相关法律知识,也要细致高效,处理及时。施工企业在签订施工合同前后,最好和法律顾问或专项律师沟通,分析合同可能存在的风险点或履行过程中可能出现的风险点。严格合同管理,在施工过程中,注意签证管理和文件管理,专人专岗,收集和保存相关资料。在遇到可索赔事项时,尽快沟通和处理,为将来索赔做准备,也为应对建设方反索赔做准备。


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10、当前建筑施工企业尤其是中小型民营建筑施工企业,普遍面临融资难、资金链条紧的问题。资金压力使得建筑施工企业往往选择民间借贷方式获取资金,不仅利率高,还可能涉及到诸多非法因素,容易导致工期延误、事故频发、质量风险、欠付材料款及农民工工资的恶性循环。此外,为了获得信用贷款形成“担保圈”互相保证,或者为取得债务人提供的经济利益提供保证,或者基于人情关系提供保证,极易转化为责任“连坐”,导致公司和股东被诉。

【应对策略】加强融资管理,尽可能选择有利于自身发展的融资结构,根据企业实际情况、施工实际需要选择融资期限及还款方式。对于融入资金应提高使用效率,做到专款专用、流转顺畅,避免不必要的资金浪费和流失。提高责任风险意识,不盲目作出保证,根据被担保对象的经营及资信情况决定是否提供保证。确需提供保证的,尽量选择一般保证而非连带保证,或者在债务人提供自物担保基础上提供保证,降低债务人不能清偿时的责任风险。在签订协议时,最好由公司法律顾问审查合同内容,防止签署各种乱收费、高风险的协议,尤其是民间融资时签署不规范的借款协议或空白协议等等。


11、建筑工程市场领域经常出现建设单位将部分项目指定分包给其他人,却不签署相关协议,相关项目的对接、管理也不通过总包。当分包方的工程项目出现问题时,建设方就要求总包方来承担责任。

【应对策略】在发生指定分包的情况时,应通过签订补充协议、备忘录等形式,确定指定分包的事实。而在分包项目出现质量问题、工期问题影响现场施工进度等违约行为时,建筑施工企业应积极向建设单位、指定分包单位函洽,以免因指定分包单位的违约从而造成自身的损失。对于指定分包单位索赔所涉及到的费用和事实的认定应由建设单位确定,以免出现建筑施工企业确认指定分包单位索赔后,建设单位拒绝确认的情形。


12、常见有建筑施工企业配合建设单位“走账”提高工程成本、降低纳税额,或者将公司资金通过个人账户进行体外循环,或者配合建设单位贷款支付工程款等。此类行为不仅可能导致民事诉讼中账面已付工程款与实际已付工程款不符,可能被认定已付清工程款,甚至可能导致涉嫌逃税、虚开发票等刑事犯罪。             

【应对策略】对于建设单位提出的配合“走账”要求,原则上应予拒绝。如经过慎重考虑基于各种原因确需办理“走账”手续的,应当形成书面文件,明确工程款的真实支付情况、账户款项往来的事由及性质,避免在诉讼中出现工程款支付金额争议。对于有逃税、虚开发票等涉嫌违法犯罪行为的“走账”要求应坚决予以拒绝,避免陷入共同犯罪的陷阱。


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13、建设工程领域使用商业承兑汇票支付的情形十分普遍。但在出票人资金断裂的情形下,往往不能保障如期兑付已出具的商票,导致建筑施工企业已完工的项目工程款无法正常回收,对于在建工程还可能引发停工、合同被迫解除等多项风险。同时,建筑施工企业收取商票后对外用于支付材料款、偿还借款等,一旦商票无法兑现,常常引发下游环节债权人起诉要求提前兑付、退回商票等风险

【应对策略】订立合同时尽可能约定不使用商票支付工程款,在对方采用商票付款时可予拒绝,从源头杜绝风险。如建筑施工企业同意接受商票付款,则可在合同中约定如无法兑付仍保有按基础法律关系主张工程款的权利。如工程款被拖欠且无其他解决渠道时,应及时诉至法院或者申请仲裁保障权利。尤其涉及在建工程时,更应当果断决策,运用合同解除权、行使优先权等降低风险,避免损失持续扩大。


14、许多施工企业在项目完工后不及时按照合同约定提交竣工结算报告,或者无法提供准确、全面的竣工结算资料,加上发包方故意刁难或恶意拖延,导致不能结算,或者结算金额差距过大,损害公司利益。

【应对策略】主动按照合同约定编制竣工结算报告及准确、翔实、全面的竣工结算资料,完整记录、证明工程造价等内容,装订成册后按期向建设单位提交,保存反映提交资料构成的签收记录或者邮寄凭证。重视建设工程优先受偿权对实现工程款债权的重要性,不轻易放弃此项权利。针对建设单位怠于审价情形应主动沟通核对,适时发出催告函,同时加强进程控制,收集和保存证据,必要时启动诉讼或者仲裁程序,及时行使建设工程优先受偿权。


15、许多施工企业在结算后不及时催收,或者碍于情面不催收,催收也没有保留证据,导致超过诉讼时效而败诉,或者超过优先受偿权行使期限,导致丧失优先受偿权。

【应对策略】专人专岗,安排专人负责催收,延误账期比较久的,应要及时咨询法律顾问,发正式通知或采取法律手段进行处理,防止超过诉讼时效或优先受偿权行使期限。


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16、随着市场经济管理制度逐步完善,公司或股东除了面临正常经营风险之外,由于平常法律意识不强、操作不规范,不重视安全和质量问题,导致公司或股东有涉嫌挪用资金、偷逃税款、骗贷转贷、安全生产犯罪等犯罪的风险。

【应对策略】规范公司财务制度,依法纳税,依法使用公司资金,加强经济犯罪预防意识,委托专业律师对公司进行相关的评估并作出应对方案。

 

17、建筑企业难免遇到各种纠纷,不仅需要通过诉讼手段维权,也经常成为被告方。而许多公司对此认识不足,随意起诉或应诉,导致公司遭受不必要的损失。

【应对策略】公司在日常经营过程中就要注意风险防范和控制,多与公司法律顾问沟通,制定完备的合同和法律文件。在需要起诉时,应委托律师详细收集资料并进行法律分析,提出合理的诉讼请求并提交相应的证据,充分运用各种诉讼手段和策略,在短时间内大限度维护公司利益;被起诉时也不要慌张,委托律师尽快分析对方诉求和依据,根据案件和公司实际情况做好应诉准备,避免不必要的损失。


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