以民事救济可能性为主线将非法占有目的的典型情形串联起来,能够很好地消除现有思路所存在的隐忧。首先,“具体情形”的某一单项固然不能直接决定非法占有目的的有无,但只要从民事救济可能性的角度进行实质把握,就可以对非法占有目的予以准确判断。即便案件事实形式上符合现有规定所列的某种情形(如资金不用于生产经营活动),若被害人仍具有民事救济可能性(行为人的资金状况没有恶化并足以偿还欠款),则否定非法占有目的。其次,裁判者对“具体情形”的择取必须围绕民事救济可能性展开。不同司法文件列举的具体情形都需遵循民事救济可能性这一逻辑主线,法官在择取与案件事实相对照的具体情形时,所有与被害人民事救济相关的部分应当全部被纳入进来,从而合理控制裁判者自由裁量的空间。最后,对不同事实证据的取舍,应当以民事救济可能性为依据。在认定非法占有目的时,不同事实证据之间的冲突主要集中在履行能力与履行意愿的错位上。对此,唯有影响被害人民事救济可能性的案件事实才需要纳入到非法占有目的的认定当中,其他事实证据对于刑民界分的意义应被弱化。
通过对现有判断路径的补强,非法占有目的作为区分民事欺诈与刑事诈骗的核心标准能够合理实现刑民界分。在具体判断时,以民事救济可能性为主线,采取“履行能力—履行意愿”的阶层式判断路径。
(一)阶层一:履行能力
现有规定所列举的13种典型情形可以被分为资金用途、履行能力以及履行意愿三种类型,但严格来讲,资金用途最终指向行为人在资金使用之后是否具有偿还能力,所以可以将其并入履行能力的范畴。在判断行为人的非法占有目的时,首先应当对其履行能力进行判断。对此,需要注意以下两点。
1.在结果发生的时点对行为人履行债务时的偿还能力进行评估
在欺诈案件中,被害人交付与行为人偿还之间一般存在时空间隔,偿还的时点晚于交付的时点,随着时间的流逝,行为人的履行能力一直在发生变动,但应当对行为人哪一时点的履行能力进行判断,尚未达成共识。在黄金章诈骗案中,判决将履行能力理解为行为人在被害人交付的时点所具有的偿还能力;与之相对,在黄钰诈骗案中,判决将履行能力理解为行为人在债务履行时点所具有的偿还能力。本文认为,后者的观点具有合理性。行为人的履行能力与债务履行的时点捆绑在一起,只有判断行为人在这一时点是否有能力清偿才有意义。
具体而言,虽然行为人在被害人交付的时点具有履行能力,但综合案件事实发现其在清偿债务时将无力履行,则不具有履行能力;反之,即便行为人在被害人交付的时点不具有完全的履行能力,但在清偿债务时该能力将得到完善,也应认定其具有履行能力;此外,如果在相对人交付财物的时点,综合案件事实能够认定行为人在还款时具有履行能力,则即便之后因意志以外的因素(如金融危机)导致其在还款时不能履行,也应当认定行为人具有履行能力。
2.结合资金用途、经济状况、有无担保等事实进行综合判断
行为人是否具有履行能力,关键在于行为人在清偿债务的时点是否有足够资产确保被害人能够通过民事手段获得救济,其资产状况对于履行能力的有无具有决定性意义,对此需要全面、充分地综合考量资金用途、经济状况、有无担保等事实。其中,行为人资金用途是否合法、是否用于生产经营均不足以决定履行能力的有无,因为资金用途虽影响行为人的偿还能力,但仅此尚不足以全面评估行为人在清偿债务时的资产状况,后者还受行为人收入与负债的比率、是否为被害人提供足额担保等影响。
其一,即便资金的使用违约或违法,只要行为人整体的经济状况或提供的担保足以确保其将来能够清偿,也应认定具有履行能力。即便行为人将资金用于偿还个人债务或违法犯罪活动,偿还能力有所降低,但倘若行为人经济实力非常雄厚或提供了足额担保,则履行能力依然存在,受骗人仍然可以通过民事胜诉后执行行为人的财产、担保权实现等方式获得有效救济。
其二,即便资金的使用不违法,但如果用于投资高风险行业,其经济状况很有可能急剧恶化,加之没有向被害人提供足额担保,则被害人失去民事救济可能性,应否定具有履行能力。在黄金章诈骗案中,黄金章将资金用于股市投资这一合法活动是法院否定非法占有目的的重要依据。但是,非专业者投资股市具有很高的风险性,其资金状况陷入巨大的波动之中,最终血本无归的现象屡见不鲜,此时行为人为确保在偿还欠款的时点有充足的资产履行债务,必须提供足额担保。但黄金章伪造公司、个人房产证件进行抵押,即便房产本身真实存在,伪造证件也会导致被害人因抵押无效而失去优先受偿权,当发生债务纠纷时,只能以普通债权人的身份参与到民事诉讼当中,无法控制或消除行为人因高风险投资导致债务不能履行的可能性,进而因行为人无可供执行的财产而不能获得充分有效的救济(林志平因抵押权无效,仅获赔173.65万元),故应否定行为人具有履行能力。
(二)阶层二:履行意愿
在对行为人履行能力进行判断后,要进一步判断履行意愿。行为人获取资金后逃匿,拒不交代资金去向,或抽逃、转移资金、隐匿财产或者隐匿、销毁账目,或搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金等无不表明行为人根本没有履行意愿。这些情形属于事后的案件事实,其意义在于推定或预估在犯罪结果发生时行为人对于未来的债务履行是否具有积极意愿。行为人抽逃、转移资金、隐匿财产或者隐匿、销毁账目等事实能够推定行为人在骗得资金的时点已经计划逃避履行债务,唯一需要注意的是对“行为人获取资金后逃匿”的把握。在黄金章诈骗案中,法院认为黄金章是在被害人报案后才逃往外地,这与获取资金后逃匿的情形有所不同,同时考虑到黄金章一直在支付利息,故其具有履行意愿。这一观点具有合理性。因为行为人是否具有履行意愿要以结果发生时为标准,只要当时愿意履行,即便之后因其他原因逃匿,也应当认定具有履行意愿。对此,需要注意以下两点。
1.行为人即便向被害人表明拒绝履行,也仍可能具有履行意愿
在情形九到情形十二中,行为人不仅明示其拒绝履行的态度,而且被害人即便通过民事诉讼等手段也不能获得有效救济,即行为人欠缺履行意愿必须达到致使被害人民事救济不能的程度。反之,如果行为人虽然拒绝履行但为被害人留有民事救济的余地,则尚可认为其保有了“一线意愿”,例如在“手镯案”中,消费者根据法院判决从珠宝店获得了三倍赔偿,则后者具有(认定非法占有目的时所要求的)履行意愿。
2.行为人即便向少量被害人履行,也仍可能欠缺履行意愿
在行为人针对不特定多数被害人实施欺骗的案件中,即便事后有极少数被害人发觉被骗并从行为人处挽回损失,也不影响大多数被害人因不能发现事实真相而从源头上阻断了民事救济的可能,此时应认为行为人欠缺履行意愿。例如在“保健品诈骗案”中,东鼎公司通过伪造检测报告,夸大老年人病情,骗其购买保健品共计224.37万元。对此辩护人以东鼎公司存在退货、退款为由,主张涉案人员没有非法占有目的,仅构成民事欺诈。但是,老年人作为弱势群体,容易陷入商家精心设定的圈套,并对虚构的事实深信不疑,几乎不可能发现真相,更不可能诉诸民事救济。即便事后极少量的被害人因机缘巧合发现被骗,行为人对此进行赔偿也只是为了消弭争端,避免更多人发现真相。
因此,履行意愿的有无不能局限于行为人对于履行与否的外部表态,还要牢牢把握拒绝履行与民事救济可能性之间的深层关联,只有当行为人对于履约的抵触达到要尽可能断绝一切民事履行途径的程度时—“根本”不愿意履行,才能认定具有非法占有目的。
(三)履行能力与履行意愿的关系
行为人的履行能力与履行意愿包括四种类型,有能力且有意愿、无能力且无意愿、有能力但无意愿以及无能力但有意愿。前两者的非法占有目的的有无以及是构成民事欺诈还是刑事诈骗并无争议;而在有能力但无意愿的场合,行为人虽然有足够的经济实力偿还债务,但却通过逃匿、搞假破产、假倒闭或抽逃、转移资金等手段逃避返还资金,被害人丧失民事救济可能性,故行为人具有非法占有目的,构成刑事诈骗。
真正成为问题的是第四种类型,行为人虽无能力但有意愿时,是否具有非法占有目的。司法实践中,“行为人没有逃避履行债务”是常见的辩护事由。例如在“周辉集资诈骗案”中,辩护人以周辉一直在偿还欠款,没有逃避资金返还义务为由,主张其不具有非法占有目的。对此,司法判决中常见两种处理方式:一是直接以行为人有履行意愿为由,否定非法占有目的,仅构成民事欺诈(如黄金章诈骗案);二是对于辩护人的主张避而不谈,强调行为人没有履行能力,认定具有非法占有目的,构成刑事诈骗(如周辉集资诈骗案)。
笔者认为,无履行能力但有履行意愿的行为人是否具有非法占有目的,需要回到刑民界分的场域进行分析。民事欺诈与刑事诈骗的区分在于被害人是否失去民事救济可能性,当行为人虽有履行意愿但却无力履行时,其经济状况不能保证被害人通过民事手段获得有效清偿,符合刑事诈骗与非法占有目的认定标准。换言之,没有履行能力做后盾的履行意愿不过是行为人的一厢情愿而已,不能改变被害人失去民事救济可能性的客观事实。因此,司法判决不应回避“行为人具有履行意愿”这一辩护事由,而应以“行为人欠缺履行能力导致被害人失去民事救济可能性”为依据,认定具有非法占有目的。在黄金章诈骗案中,黄金章虽有履行意愿但无履行能力,具有非法占有目的,构成诈骗罪。
履行能力与履行意愿是判断被害人是否失去民事救济可能性的两个重要维度,如果行为人没有履行能力,则无论其是否有履行意愿,都足以认定非法占有目的;只有当行为人具有履行能力但根本不愿履行时,履行意愿才会影响非法占有目的的有无。因此,在判断的次序上,履行能力应先于履行意愿,行为人有无实际履约能力是区分民事欺诈与刑事诈骗的基本出发点。对于非法占有目的的认定需采取阶层式(递进式)的判断模式(从客观到主观):首先,当行为人欠缺履行能力时,直接认定其具有非法占有目的,构成刑事诈骗(阶层一);其次,当行为人具有履行能力时,才需要进一步判断履行意愿(阶层二),若欠缺履行意愿,则行为人具有非法占有目的,构成刑事诈骗,若具有履行意愿,即便因意志以外的原因未能实际履行,也仅构成民事欺诈。