外商投资法“准入前国民待遇加负面清单管理”规定的适用-吴良好与如皋市金鼎置业有限公司等股东资格确认纠纷案【(2021)最高法民申1074号】
一、裁判要旨
外商投资企业股权变更登记行为不属于外商投资法第四条所称负面清单管理范围的，当事人以相关法律行为发生在外商投资法实施之前，主张变更登记应征得外商投资企业审批机关同意的，人民法院依照外商投资法规定的“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，不予支持。
二、基本案情
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：如皋市金鼎置业有限公司。
再审申请人（一审第三人）：南通正达房地产开发有限公司。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴良好。
二审上诉人（一审被告）：叶宏滨。
一审第三人：福建涵江大地房地产开发有限公司。
金鼎公司为有限责任公司（台港澳与内地合资），经营范围为房地产开发。2013年，金鼎公司召开股东会，形成《金鼎公司股东会议纪要》，对金鼎公司实际股东及股权进行确认，即金鼎公司工商登记在叶某和大地公司名下股权的实际股东及股权比例为：叶某占股52.5%、吴某占股20%……。叶某同意将登记在其名下的金鼎公司股权，依照会议确认的比例分别转让给吴某等实际股东。因叶某、金鼎公司未办理股权变更登记，吴某提起诉讼，要求叶某将金鼎公司20%股权变更登记至其名下。
三、裁判结果
一审法院判决如下：一、叶宏滨、如皋市金鼎置业有限公司于本判决生效之日起三个月内将叶宏滨持有的如皋市金鼎置业有限公司20%的股权变更登记至吴良好名下；二、驳回吴良好的其他诉讼请求。
二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。
再审法院判决如下：驳回如皋市金鼎置业有限公司、南通正达房地产开发有限公司的再审申请。
四、争议焦点
（一）关于有关案涉股权变更登记应当征得外商投资企业审批机关同意的主张是否成立。
（二）关于二审法院未考虑正达公司关于案涉股权变更登记的意见，存在错误的主张是否成立问题。
五、裁判理由
（一）关于有关案涉股权变更登记应当征得外商投资企业审批机关同意的主张是否成立。
再审法院认为，外商投资法第四条第一、二款规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”外商投资法第二十八条第三款规定：“外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”依照《中华人民共和国外商投资法实施条例》(以下简称外商投资法实施条例)第四十八条第一款的规定，香港特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和外商投资法实施条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。
本案中，案涉股东会议纪要确认被申请人享有金鼎公司20%的股份，明确了案涉股权变更登记应在2013年11月15日前完成，当时施行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称中外合资经营企业法)第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。”2016年修正的中外合资经营企业法第十五条规定：“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理。”二审法院审理期间，外商投资法、外商投资法实施条例，以及商务部、国家市场监督管理总局制定的《外商投资信息报告办法》于2020年1月1日起施行，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理以及外商投资信息报告等制度。关于负面清单以外的领域，外商投资法第四条规定了“给予国民待遇”，第二十八条第三款规定：“按照内外资一致的原则实施管理。”
外商投资法、外商投资法实施条例施行后，中外合资经营企业法、《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例或实施细则同时废止。这些已被废止的法律、行政法规中有关审批、备案管理的制度不再实行。因此，虽然相关法律行为发生在外商投资法实施之前，但是涉争外商投资企业的股权变更登记不属于外商投资法第四条所称的负面清单的管理范围的，人民法院应当依照“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，对当事人有关应当征得外商投资企业审批机关同意的主张不予支持。本案中，金鼎公司的经营范围为“房地产开发”，案涉股权变更登记不属于负面清单的管理范围，因此，再审申请人的相关申请再审理由不能成立。
（二）关于二审法院未考虑正达公司关于案涉股权变更登记的意见，存在错误的主张是否成立问题。
再审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：(一)已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”第二十三条规定：“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”本案中，根据股东会议纪要、2013年10月20日的《股权确认书》等证据，能够证明被申请人已实际投资并享有金鼎公司20%的股份。被申请人受叶宏滨的委托主持股东会议，与其他股东共同推荐董事，已实际参与公司经营管理活动，行使股东权利。被申请人于2017年6月26日提起本案诉讼，正达公司于2018年10月18日受让叶宏滨名下的金鼎公司股份，根据已经生效的3988号裁定、1220号判决、1463号判决的认定，再审申请人有关二审法院未考虑正达公司意见，存在错误的主张不能成立。
2015年8月，被申请人通过案外人吴丽萍的邮箱发送联系函，要求叶宏滨和金鼎公司依照股东会议纪要办理案涉股权变更登记，再审申请人有关超出诉讼时效的申请再审理由不能成立。正达公司在一审中是没有独立请求权的第三人，案涉股权变更登记不涉及正达公司享有的股权，一审判决也没有判令其承担法律责任，正达公司有关其有权提起上诉的申请再审理由也不能成立。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第三百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。。
（二）《中华人民共和国外商投资法》
第二条 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。
本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
第三条 国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。
国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。
（三）《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(2020修正)》
第十四条 当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：
（一）实际投资者已经实际投资；
（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；
（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
（四）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)》
第二十三条 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
第二十七条 股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。
原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
七、春霆团队律师建议
本案参照适用《外商投资法》有关“准入前国民待遇加负面清单管理”的规定，以及有关对负面清单以外的领域“按照内外资一致的原则实施管理”的规定，明确以下规则：虽然相关投资行为发生在《外商投资法》实施之前，但是外商投资企业不属于“负面清单”管理范围的，人民法院应当依照“给予国民待遇”和“内外资一致”原则，不需要征得外商投资审批机关同意才生效。本案对于统一外商投资相关法律适用，平等保护投资者合法权益，促进优化投资环境，具有积极作用。
本案为负面清单之外领域投资合同的效力认定采用“从新兼有效”原则的典型案例。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第2条第2款规定，“对外商投资法第四条所指的外商投资准入负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力”。《外商投资法》确立了国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，对负面清单之外领域的合同采用“从新兼有效”的认定原则，有利于促进和保障投资，且与尽可能认定合同有效的基本司法态度一致。
由于外商投资负面清单动态调整，因此投资方在签订投资合同时应严格审查外商投资负面清单。值得注意的是，从发展趋势上看，负面清单限制范围越来越宽松，因此如投资禁止投资领域或者违反限制性准入特别管理措施，但在法院生效裁判作出前负面清单调整，不再落入禁止或者限制投资领域，投资方可主张合同效力的瑕疵事由已经消灭，合同应为有效。