建设工程合同无效但工程经竣工验收合格的，工程款结算依据如何确定-吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司诉东北金城建设股份有限公司、庄锡富、王隆、郑向东建设工程施工合同纠纷案【(2014)吉民再字第14号】
一、裁判要旨
双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应通过双方订立合同的磋商过程、合同文字的表述、合同履行情况、诉讼过程中的权利主张，以及各方面综合因素考虑，探究双方当事人的真实意思表示，并以此作为工程款结算的依据。
无资质的实际施工人不能按照定额标准结算工程款，除非发包人与承包人协商一致，将依据定额结算工程款作为合同内容的一部分。固定价款合同履行中客观情况发生重大变化并不当然适用情势变更原则，而要考虑这种重大变化是否可以预见，以及能否导致订立合同的基础动摇或丧失。
二、案情简介
2007年，东辰公司开发卓越方舟项目一、二区，对外招标。东辰公司与庄锡富商谈该楼施工事宜后，庄锡富借用华强公司资质进行投标。2007年8月，华强公司中标二区工程，中标价7506万元（其中1号商住楼投标单价992.78元/平方米，总价2910.06万元；2号商住楼投标单价1050元/平方米，总价3077.76万元；5号商住楼投标单价1050元/平方米，总价148.575万元；6号商住楼投标单价1050元/平方米，总价303.45万元；7号商住楼投标单价1050元/平方米，总价232.155万元；地下车库800元/平方米，总价834万元。总计7506万元）。1、2号商住楼为庄锡富施工的鉴定报告中所称的卓越方舟3、4号住宅楼，5、6、7号商住楼为庄锡富施工的鉴定报告中所称的裙房。华强公司没有按照招投标文件要求与东辰公司签订书面合同。2008年5月华强公司退出中标工程，并出具退出书函，明确表示“我公司决定退出施工建设，其所发生的一切事宜我公司不负任何责任”。此后庄锡富施工队继续施工。2008年7月，庄锡富借用金城公司资质重新投标并中标。中标内容与华强公司一致。同年7月17日，东辰公司与金城公司签订《建设工程施工合同》。该合同承包工程为卓越方舟综合楼二区的土建、水暖、电气工程，即中标的全部工程。合同对价款约定：合同价款为5250万元（以结算为准），采用可调价格方式确定。关于合同价款调整方法约定：除地下两层、地上1-3层按施工图预算结算，地上四层以上按补充协议条款执行。补充条款约定：地下室部分执行吉林省2006年建筑预算定额预算定价。该工程始终由庄锡富施工队进行施工。2009年1月15日，东辰公司以施工进度和质量存在问题为由，向金城公司发出解除施工合同的通知。2009年4月1日，双方对庄锡富施工队已完成的工程进行了盘点，形成了书面文件后，庄锡富施工队撤出现场。至此，庄锡富施工队完成了地下室到地上26层框架结构和部分水电工程的施工。此后，本案第三人王隆、郑向东借用金城分公司名义进行剩余工程的施工。2009年金城公司单方制作工程预算书，结算工程总价款为69581338.79元。2009年8月21日金城公司向一审法院提起诉讼，要求东辰公司给付工程款28175721.79元。2009年12月工程经验收合格。2010年8月7日东辰公司与金城公司和庄锡富对账，共同确认已付工程款42823662.30元。东辰公司在本案吉林省高级人民法院（2011）吉民一终字第92号二审判决生效后，根据该判决于2012年6月4日给付金城分公司工程款3586519.90元。
经一审法院委托，鉴定部门对卓越方舟3、4号楼26层以下（含26层一半）的工程造价进行鉴定，其中包括卓越方舟二区基础及地下室两层，二区裙房（1-3层及设备夹层），二区3、4号楼标准层4-26层，其中26层施工一半。该鉴定计算的工程造价是由直接工程费、措施费、间接费、材料价差、利润、定额测定费、税金、构件增值税八个部分组成。对于全部工程（包括庄锡富已完工程）鉴定造价为155075130.80元。
鉴定结论：第一种方法，依据招投标文件，对地下室两层、裙房和4层以上住宅按照施工图纸分别进行整体预算和庄锡富施工队完成部分的预算，然后求得庄锡富施工队完成部分占各部分总造价比例，乘以投标文件中各部分的投标合价，累加后即为庄锡富施工队完成部分的总造价。总造价为：3107.336万元。第二种方法，按照甲乙双方签订的《建设工程施工合同》，对地下两层、裙房和4层以上住宅部分均按照2006年吉林省定额标准鉴定，造价为72680816.84元。此造价中因庄锡富施工队没有办理《吉林省企业劳动保险取费证书》，根据吉林省建设厅文件吉建造（2008）2号文件，该鉴定预算中人工费未作调整，且社会保障费的相关项目取费率均按归零计取。
原告金城公司一审请求判令：（一）东辰公司给付工程款28175721.79元，自2009年8月21日起算给付利息；（二）东辰公司承担诉讼费用。
三、裁判结果
一审法院判决：一、东辰公司给付金城公司工程款18246226.09元；二、东辰公司给付金城公司判决第一项工程款的利息，自2009年8月21日起计算至本金全部付清时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，与本金同时给付；三、驳回金城公司其他诉讼请求。
二审法院判决：一、维持一审民事判决第二项；二、撤销一审民事判决第三项；三、变更一审民事判决第一项为“吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司给付东北金城建设股份有限公司工程款28175721.79元”。
再审法院判决：一、撤销一审及二审民事判决；二、吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付东北金城建设股份有限公司工程款18526459.60元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2009年8月21日起计算至给付之日止）；三、驳回东北金城建设股份有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费183879元，鉴定费457000元，保全费5000元，保全公告费120元，合计645999元，由吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司负担426518.45元，由东北金城建设股份有限公司负担219480.55元。二审案件受理费297713元，由吉林市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司负担195755.82元，由东北金城建设股份有限公司负担101957.18元。
四、争议焦点
（一）关于涉案合同效力及是否应支付工程价款问题。
（二）关于造价鉴定应采用的计价规则问题。
（三）关于是否给付工程款利息问题。
五、裁判理由
（一）关于涉案合同效力及是否应支付工程价款问题。
两次中标及金城公司与东辰公司2008年7月17日签订的《建设工程施工合同》均无效。庄锡富自认其分别以华强公司和金城公司的名义投标并中标，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”的规定，庄锡富以华强公司名义投标并中标，后在工程已经实际施工一年后，又以金城公司名义投标并中标，均属于骗取中标，两次中标均无效。庄锡富作为卓越方舟1号楼、2号楼的实际施工人，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用由其直接垫付。2013年1月4日吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民再初字第6号案件第一次庭审中，庄锡富自认其与金城公司约定按利润的10%交纳管理费。在2013年6月19日本院（2013）吉民再终字第9号案件第一次庭审中，庄锡富自认其是借用金城公司资质。以上事实应认定庄锡富作为实际施工人存在借用资质的行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，东辰公司与金城公司于2008年7月17日签订的《建设工程施工合同》无效。因该工程现已经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金城公司作为承包人有权请求东辰公司参照双方签订的《建设工程施工合同》的约定支付工程价款。
（二）关于造价鉴定应采用的计价规则问题。
地下室及地上一至三层的工程款应按照鉴定结论的第二种方法，即依据《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）确定。金城公司与东辰公司签订的《建设工程施工合同》第三部分第六项第23.2条约定：“本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法：除地下两层、地上1-3层，按施工图预算结算，地上四层按补充协议条款执行。”、第47条约定：“补充条款：1.补充条款与本协议具有同等法律效力；2.地下室部分执行吉林省2006年建筑预算定额预算定价。”双方对于地下室部分明确约定执行吉林省2006年建筑预算定额预算定价，对于地上一至三层，约定按照施工图预算结算，故应当参照双方此种约定计算工程造价。东辰公司在明知庄锡富系无建筑业企业资质的个人的情况下，仍与其约定按照吉林省2006年建筑预算定额计算工程造价，现又以庄锡富无资质，不能取得特级资质企业相关费用为由主张鉴定结论第二种方法中地下室和地上一至三层部分的间接费、利润等不应由庄锡富获得，本院不予支持。依据鉴定结论第二种方法，庄锡富施工队完成的地下室的工程造价为21381446.86元，地上一至三层部分的工程造价为18103551.53元，合计39484998.39元，故此部分的工程款应以其为标准确定。东辰公司关于地下室两层及地上一至三层裙房，鉴定报告计算材料差明显错误的主张，因东辰公司在原审中对此鉴定报告未提出重新鉴定或补充鉴定申请，应视为东辰公司对此鉴定报告内容的认可。故对东辰公司的此点主张，不予支持。
地上四层以上部分的工程款应按照鉴定结论第一种方法，即中标通知书及投标标价汇总表中的固定价格确定。金城公司与东辰公司签订的建设工程施工合同第三部分“专用条款”第一条第2项中约定“合同文件组成及解释顺序：执行《通用条款》第2款中合同文件组成的解释顺序”，而《通用条款》第2款约定：“合同文件及解释顺序。2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”双方对于工程价款的约定在第三部分“专用条款”第六条合同价款支付部分，第23.2条约定：“本合同价款采用可调价格方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整方法：除地下两层，地上1-3层，按施工图预算结算，地上四层以上按补充协议条款执行”、第47条约定：“补充条款：1.补充条款与本协议具有同等法律效力；2.地下室部分执行吉林省2006年建筑预算定额预算定价。”因双方并未对地上四层以上部分工程价款达成补充协议条款，同时根据双方前述条款的语言表述内容看，双方对此部分并未同意按2006年建筑预算定额计算，否则双方关于地上四层以上部分工程款通过补充协议的约定则无意义。按照双方合同中约定的优先解释顺序，应参照中标通知书及投标书及其附件等内容予以确定。同时，因庄锡富系无建筑业企业资质的个人，依据吉林省工程造价管理站的复函意见，在合同没有明确约定适用《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）的情况下，不应适用《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）确定工程造价。且金城公司在本案一审时向法院提交的其单方制作的工程预算书中，对于地上四层以上部分的计算方法，也并非完全依据《吉林省建筑安装工程费用定额》（JLFD-2006）予以计算，其中并不包含间接费及利润部分。
地上四层以上部分为固定价格，已经包含成本、费用、利润、税金及风险因素等全部内容。庄锡富作为实际施工人，其先后以华强公司、金城公司名义于2007年8月、2008年7月两次与东辰公司履行了招投标手续，并在第二次中标后，于2008年7月17日与东辰公司签订了《建设工程施工合同》。根据金城公司在一审时提供的省建设厅2008年3月27日发布的吉建造【2008】8号文件《关于发布建设工程材料价格指导意见的通知》，以及二〇〇八年第三期至第八期吉林地区材料价格表，期间钢材价格在大幅度上涨后，已呈连续下降趋势。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，2008年7月双方签订《建设工程施工合同》时，市场环境异常变动已经发生，并非属于在订立合同时无法预见的客观情况的重大变化，不符合情势变更情形。而事实上，双方仅对地下室和地上一至三层部分约定按照施工图预算结算，而未对此前招投标文件中住宅部分约定的固定价格进行变更，且庄锡富施工队也直至2009年4月1日才撤离施工现场。因此，地上四层以上的住宅部分应按照中标通知书及投标标价汇总表中的固定价格结算，不应计算材料差。
依据鉴定结论的第一种方法及鉴定机构出具的补充意见，住宅3号楼中标价格为30777600元，住宅4号楼中标价格为29100600元，住宅部分中标价格合计59878200元，庄锡富施工队完成的地上四层以上部分占住宅的总比例为36.516%，则庄锡富施工队完成的地上四层以上部分的工程款应为59878200×36.516%=21865123.51元。
（三）关于是否给付工程款利息问题。
东辰公司应当给付金城公司工程款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，东辰公司应按照本案工程交付之日计算工程款利息。但金城公司要求自起诉之日即2009年8月21日给付利息，是对自己权利的处分，不违反法律规定，应予支持。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第五百三十三条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
七、结语/春霆团队律师建议
建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据合同约定及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。
工程合同价款以签约合同价格为起点，竣工结算为终点，是发承包双方对于项目建设的费用已予确定但还未完成支付的价款。合同状态的变化会引起合同价格的调整，因此影响合同状态变化的因素，即影响合同价款调整的风险因素要在发承包方之间进行合理的分担。对工程总承包合同工程价款调整因素主要有：一是法律法规变化；二是工程变更；三是市场价格变化；四是索赔（包括工期延误、不可抗力）；五是其他类（计日工、工程签证以及发承包双方约定的其他调整事项）。此外，根据实践经验总结，地质条件的变化、设计变更、工程量变更等通常也可能对合同价款产生影响。如果双方在合同签订时对价格的调整事项作出明确具体的约定，合同无效但工程经竣工验收合格，可以参照合同的约定确定工程价款的，应以合同约定的因素作为工程价款调整的依据。
工程经竣工验收合格后，发包人通常会跟承包人进行工程量和工程价款的结算，若双方达成一致意见并形成结算协议后，无论施工合同有效与否，通常会依据结算协议来确定最终工程价款。因此，建议当事人在签订结算协议时一定要审慎对待，确定工程量和工程价款时务求严谨，应结合实际情况等多方面考虑综合因素后确定更有利的结算条款，以保障自己的合法权益，避免因结算争议，陷入被动局面。