工程质量不合格的责任，应综合根据施工情况、验收情况及鉴定结论等案件事实合理确定-重庆市渝万建设集团有限公司诉重庆双庆产业集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)最高法民再367号】
一、裁判要旨
工程的质量是否合格，在当事人有争议并且已经进行了司法鉴定的情况下，应当依据鉴定结论作出判断。但是，在施工的过程中每一道工序都已由建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、质检单位参与验收，且都是在上述单位认可其上一工序质量合格之后才进入下一工序施工的情形下，案涉工程质量最终被鉴定为成批不合格，应当认定责任不完全在施工方。
二、基本案情
申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆市渝万建设集团有限公司。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：重庆双庆产业集团有限公司。
2007年5月10日，双庆公司和渝万公司签订《工程施工合同书》，约定由渝万公司承建双庆公司B厂房基础工程。合同签订后，渝万公司进行了施工。
2007年6月1日，双庆公司和渝万公司签订《建设工程施工合同》，约定将双庆公司厂房工程113424平方米发包给渝万公司，工程暂定金额28356000元，采用可调价合同，为单价包干合同（工程结算总价按照补充协议执行），结算时综合单价＝报价中的综合单价×调整系数。庭审中双方认可该合同未实际履行。
2007年6月7日，渝万公司向双庆公司送交《报告》，载明：我司承建的贵司B厂房工程现已进入1-17轴人工挖孔桩基础施工，施工中发现以下情况，特向贵司报告，望贵司及时回复我司项目部。1、B厂房32轴-34轴回填土面域不够。2、回填土高度超过21米，并经过碾压，回填土全是大块硬石，孔隙很多、很大，土的稳定性太差。3、回填土未作排水、护坡处理。４、桩直径太小（D=800毫米）。以上原因造成施工中存在很多安全隐患，致使17-34轴我司无法施工，为了保证桩基及厂房以后的使用功能、安全性，我司建议贵司及时回填土并强夯和护脚处理。
2007年7月23日，双庆公司和渝万公司出具《说明》，载明：因报建手续的需要，双庆公司与渝万公司于2007年6月1日签订的施工合同只限于报建完善手续，不产生任何法律效力和经济责任。
2007年8月11日，重庆市渝北区质监站有关人员及双方当事人召开会议并形成《工程质量监督技术交底会议纪要》。质监站有关人员要求：鉴于企业实际情况，我站特事特办，提前介入质量监督程序，但在基础验收前必须将所有手续完善，否则我站不予进行基础验收。
2007年8月28日，双庆公司和渝万公司签订《建设工程施工合同》。该合同“第一部分协议书”中约定，由渝万公司承建双庆公司B厂房。工程内容：B厂房主体（不包括基础）及散水以内的附属工程。承包范围：基础梁及以上主体部分（不包括轻钢屋顶），具体详见施工图和预算书。开工时间：2007年9月1日。竣工日期：2007年12月31日。合同价款：7805700元。双方签字盖章后生效。在该合同“第二部分通用条款”中，15.1条约定，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。在该合同“第三部分专用条款”中，5.25条约定，监理单位委派的工程师为夏焱培，发包人委托的职权：工程质量、施工进度、安全施工、投资控制等监督工作。23.2（1）约定，合同价款及调整：采用固定价格合同，“以竣工建筑面积为准，按315元/平方米包干计价，不作任何调整，且由渝万公司垫资2年。否则按99定额下浮15%计价，材料按本月市场价锁定，并按26条付款。取费标准按二类Ｂ级执行。”（注：引号内为手写字迹,双方有争议）。26条约定，工程款（进度款）支付：每月5日前支付经工程师审定的上月进度款的80%，工程竣工验收合格后15日内双方办理结算，结算后30日内付足工程总价款的97%，余款留作质保金一年后支付。28.1条约定，主材按发包人指定的厂家采购（见附件4）。本合同一式四份，双方各执二份。47条约定，补充条款：若初验后需整改，承包人应在15日内整改完成等。合同签订后，渝万公司进行了施工。
2007年9月20日，重庆市渝北区建设委员会向双庆公司、渝万公司发出《责令改正违法行为通知》载明：你单位于2007年9月20日在渝北区空港开发区组织建设的双庆公司厂房工程，未取得施工许可证，责令你单位于2007年9月20日11时前改正上述行为。渝北区质监站作出的《渝北区建设工程质量、安全提前介入通知书》载明：双庆公司生产厂房工程质监、安监介入时间为2007年11月9日，建设手续完善时间为2007年12月9日。2007年11月30日，双庆公司、渝万公司及监理单位向渝北区安全管理站提交《安全文明施工情况报告》载明：按2007年11月29日贵站来我司双庆公司机电项目安全检查的要求，现将双庆机电项目安全文明施工情况作如下汇报：1、本工程开工日期为2007年9月19日，由于建设单位报建手续正在办理，开工前安全文明施工未作验收，所以没有领到施工许可证。2、开工前安全文明施工工作从开工前就积极进行，由于施工区太大（周长1公里），用地红线范围内高差过大，施工区场地平整不到位，需要大量回填土方，给封闭施工带来大量难度等原因，安全文明施工工作未做好，现已完成90%，未完善工作也作了计划和承诺，我司也一直重视和继续完善好安全文明施工工作。同时配合园区和建设单位解决场内回填问题，以使本项目在安全文明施工方面能顺利进行。
双庆公司和渝万公司认可本案争议工程于2008年1月25日停工，2008年4月30日撤场。
2008年8月28日，双庆公司与渝万公司协商选定中国人民解放军后勤工程检测中心（以下简称后工检测中心）鉴定。一审法院2008年12月18日同意对B厂房已完部分工程造价（包括主体、基础）鉴定。2008年12月30日因渝万公司拒绝选择造价鉴定机构，通过摇号选定重庆华西工程造价咨询有限公司（以下简称华西公司）进行鉴定。2009年11月26日，双庆公司和渝万公司共同协商选择了上海宝钢廿冶设计研究院重庆城华建筑设计分院（以下简称城华设计分院）进行加固方案设计。该院依据双方的选择进行了委托加固方案设计。2010年3月18日，城华设计分院出具了加固方案。
依据上述质量鉴定报告和加固方案，2012年9月12日，华西公司出具重华西价审字〔2012〕第423号《报告书》鉴定B厂房工程造价（包括主体、基础）：扣除甲供材料385325.38元后，渝万公司全部已施工工程费用合计2061541.30元。重华西价审字〔2012〕第424号《报告书》鉴定A厂房基础和B厂房基础及主体渝万公司全部已施工部分的加固措施合计费用为10433669.55元。
另查，在本案原审判决作出后，对于B栋厂房，双庆公司没有按照相关单位出具的修复加固方案进行修复加固，而是自行进行了推倒重建。
双庆公司起诉至重庆市第一中级人民法院，请求：1、判令渝万公司返还多收取的工程款218万元；2、判令渝万公司赔偿双庆公司工程质量缺陷整改修复费用300万元；3、判令渝万公司赔偿双庆公司工程延期完工的租金损失108万元；4、判令渝万公司承担违约金100万元；5、判令渝万公司退还双庆公司撤场及未结工程款担保金230万元；6、判令诉讼费用由渝万公司承担。在诉讼中，双庆公司依据鉴定等相关情况，变更诉讼请求为：1、判令渝万公司返还多收取的工程款3541549.12元；2、判令渝万公司赔偿双庆公司工程质量缺陷整改修复费用10433669.55元；3、判令渝万公司赔偿双庆公司工程延期完工的租金损失，按B厂房建筑面积24579平方米，以11.5元/平方米计算58个月（2008年1月1日至2012年10月31日）16394193元，并继续计算租金损失到判决生效之日；4、判令渝万公司承担违约金100万元；5、判令渝万公司退还双庆公司撤场及未结工程款担保金230万元；6、判令渝万公司承担诉讼受理费、鉴定费及鉴定配合费共125720元。
三、裁判结果
一审法院判决如下：一、渝万公司于判决生效后十五日内返还双庆公司多支付的B厂房工程款3154225.70元；二、渝万公司于判决生效后十五日内支付双庆公司工程质量缺陷整改修复费用10433669.55元；三、渝万公司于判决生效后十五日内赔偿双庆公司租金损失17524827元；四、渝万公司于判决生效后十五日内退还双庆公司保证金50万元；五、驳回双庆公司的其他诉讼请求。案件受理费216982.16元、鉴定费857204元、鉴定配合费109815.55元、加固方案设计费400000元，合计1584001.71元，由双庆公司负担150292.71元，渝万公司负担1433709元。。
二审法院判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民初字第00172号民事判决第一、二、四、五项；二、变更重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民初字第00172号民事判决第三项为：渝万公司于判决生效后十五日内赔偿双庆公司延期完工损失1695951元。一审案件受理费216982.16元、鉴定费857204元、鉴定配合费109815.55元、加固方案设计费400000元，合计1584001.71元，由双庆公司负担150292.71元，渝万公司负担1433709元。二审案件受理费216982.16元，由渝万公司负担108491.08元，双庆公司负担108491.08元。
再审法院判决：一、撤销重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第00054号民事判决；二、维持重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民初字第00172号民事判决第一、四、五项；三、变更重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民初字第00172号民事判决第二项为：渝万公司于判决生效后十五日内支付双庆公司工程质量缺陷整改修复费用6457114.79元；四、变更重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民初字第00172号民事判决第三项为：渝万公司于判决生效后十五日内赔偿双庆公司延期完工损失1695951元。一审案件受理费216982.16元、鉴定费857204元、鉴定配合费109815.55元、加固方案设计费400000元，合计1584001.71元，由双庆公司负担1029601.11元，渝万公司负担554400.60元。二审案件受理费216982.16元，双庆公司负担141038.40元，由渝万公司负担75943.76元。
四、争议焦点
（一）关于工程款是否应当返还的问题。
（二）关于质量缺陷整改修复费用问题。
（三）关于延期完工的租金损失问题。
五、裁判理由
（一）关于工程款是否应当返还的问题。
再审法院认为，关于工程款的计算，主要涉及双方当事人于2007年8月28日签订的B厂房《建设工程施工合同》专用条款23.2（1）条中手写文字“且由渝万公司垫资2年。否则按99定额下浮15%计价，材料按本月市场价锁定，并按26条付款”的约定，能否作为工程造价计价依据的问题。渝万公司认为该部分内容系双庆公司擅自添加的，非双方当事人意思表示，不能作为计价依据。本院认为，首先，从双庆公司所举示的合同原件来看，明确载有该部分内容。渝万公司认为该部分内容系双庆公司擅自添加，则应承担相应的举证责任；其次，西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，仅确认该部分内容形成于其他填写字迹之后，但不能确定是在双方盖章之前形成还是盖章之后形成的。因此，该鉴定结论不能达到渝万公司的证明目的；再次，根据《建设工程施工合同》关于合同副本份数的约定，该合同系一式四份，双方各执二份。这表明渝万公司应当持有该施工合同文本，但渝万公司并未向法院举示能够证明其主张的施工合同文本。虽然渝万公司称其无施工合同文本，系因其将盖好章的未添加前述内容的施工合同文本全部交给了双庆公司盖章，而双庆公司未予返还所致，并在本院再审中提交了《关于重庆双庆产业集团公司在空港工业园建设厂房没有返还给施工单位合同的情况说明》，但该情况说明不足以证明渝万公司的主张。因此，原审法院对于渝万公司提出的B厂房《建设工程施工合同》专用条款23.2（1）条中“由渝万公司垫资2年。否则按99定额下浮15%计价，材料按市场价锁定，并按26条付款”的约定系双庆公司事后擅自添加的主张未予采信并无不当，该条款应作为双方当事人约定的计价依据。华西公司根据该23.2（1）条约定的计价方式鉴定出的Ｂ厂房已施工部分工程造价为2061541.30元的结论亦应予以采纳。关于渝万公司提出应按照315元/平方米包干价计算工程造价的问题，由于该包干价系全部工程完工后的计价方式，本案所涉工程并未全部完工，按照全部完工的计价方式计价显然不当。双方当事人对于双庆公司已支付渝万公司B厂房工程款5317443.52元，应扣除水电费92570元、柴油费7106.52元、吊车费2000元无异议，经与应付工程价款2061541.30元抵销后，双庆公司实际多支付渝万公司工程款为3154225.79元。原审判决渝万公司返还双庆公司多支付的工程款3154225.79元并无不当，应予以维持。
（二）关于质量缺陷整改修复费用问题。
再审法院认为，1、关于质量鉴定报告是否有效，是否应当采信的问题。一审法院委托后工检测中心对本案所涉工程进行质量鉴定，后工检测中心先后出具了三份司法鉴定书。渝万公司认为司法鉴定书无效，不应当作为本案定案依据。对此，本院认为，一审法院和二审法院已经组织双方当事人对相关质量鉴定报告多次进行质证，对于渝万公司提出的各项问题已作了充分论述，原审采信该质量鉴定报告并无不当。2、关于加固方案是否有效的问题。渝万公司提出，城华设计分院没有司法鉴定资质，其作出的加固设计方案是无效的。本院认为，虽然城华设计分院不具有司法鉴定资质，不能从事司法鉴定活动，但城华设计分院作为本案所涉工程的原设计单位，具有相应的设计资质，对案涉专业问题有能力发表专业意见，一审法院在双方当事人同意的情况下，委托该设计院针对工程存在的质量问题作出加固方案，系为其后进行的整改修复费用鉴定提供计算依据。因此，该加固设计方案可以作为本案的证据。在本院再审中，渝万公司又提交了重庆市城乡建设委员会致渝万公司的《〈关于上海宝钢廿冶设计研究院重庆城华建筑设计分院在重庆违法违规开展业务的问题反映及咨询〉的复函》，该复函虽然可以证明城华设计分院没有在重庆市备案的事实，但并不足以推翻城华设计分院在本案中出具的加固设计方案的客观真实性。3、关于整改修复费用的问题。经一审法院委托，华西公司针对本案争议工程出具了修复整改费用的鉴定报告，其结论是修复整改费用为10433669.55元。此鉴定报告经原审法院组织质证，应作为认定事实的依据。
渝万公司主张，鉴定的修复整改费用10433669.55元，比原本的建筑费用高出数倍，明显超出了当事人签订合同时可预见的范围，明显不公。本院认为，渝万公司是专门的建筑公司，对于建筑工程质量不合格所可能造成的后果应当知道。本案案涉厂房因质量不合格需要整改修复的费用，原审法院根据鉴定意见认定为10433669.55元，超出了案涉工程的造价。已建的不合格工程的修复费用超出原造价，可能有多种理由，例如，整改修复本身的技术难度高于重新建造，整改修复时的建筑市场价格已发生变化等等。因此，渝万公司仅以整改修复费用高于原工程造价为由主张原审判决存在错误，不能成立。
在本院再审中查明，在原审判决生效后，双庆公司实际上并没有对案涉B厂房进行加固修复，而是进行了推倒重建。渝万公司据此主张双庆公司没有实际使用修复整改费用，已强制执行的该费用，应由双庆公司返还给渝万公司。而双庆公司主张，因为进行加固整改难以进行且费用高昂，其不得已才进行推倒重建。对此，本院认为，案涉工程存在质量问题需要加固整改是客观事实，即使双庆公司在实际上没有进行加固整改而是进行推倒重建，也不能据此认为渝万公司无需赔偿加固整改费用。
从华西公司出具的修复整改费用鉴定报告看，修复整改费用10433669.55元中的绝大部分是用于“A、B厂房桩基础按批评定不合格”的具体加固措施，其费用高达9941386.90元。在诉讼中，渝万公司认可其施工质量只存在局部问题，而不认可基础工程部分存在重大的质量问题，并一直主张厂房基础施工经过六家单位分步验收，渝万公司对基础全部是按照设计施工，逐个工序提交双庆公司组织五家单位验收，上一个工序验收通过才进行下一个工序施工，并提交了会议纪要、验收记录等证据。双庆公司虽然在一审庭审中主张“没有相关单位签字盖章，会议纪要与签到表没有关系，验收报告不能说明工程没有问题，仍然可以鉴定，所以上述证据不能证明工程没有质量问题”，“我们仅是程序验收，不是质量验收”，但并没有否认分步验收的真实性，而是主张工程质量是否合格只能依据鉴定结论作出判断。法院认为，工程的质量是否合格，在当事人有争议并且已经进行了司法鉴定的情况下，应当依据鉴定结论作出判断。现依据鉴定结论，应认定工程质量不合格。但是，渝万公司在进行施工的过程中，每一道工序，都已由建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、质检单位参与验收，且都是在上述单位认可其上一工序质量合格之后才进入下一工序施工的。现鉴定报告提出的基础工程存在桩底软弱夹层和夹泥裂隙影响主体结构的安全性、桩端扩底和嵌岩深度达不到设计要求等问题，与工程分步验收中的结论明显不符。应当认定，案涉厂房基础工程质量最终被鉴定为成批不合格，责任不完全在施工方渝万公司。根据合同法第二百八十一条关于“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”的规定，本院认为，对A、B厂房基础加固措施费用9941386.90元，应由渝万公司承担部分费用，综合考虑本案具体事实，可酌定由其承担60%。而对于厂房基础加固费用之外的其他维修费用，则应由渝万公司全部承担。据此计算，渝万公司承担的费用应为10433669.55-9941386.90×40%=6457114.79元。原审判决判令渝万公司承担全部维修整改费用不当，本院予以纠正。
（三）关于延期完工的租金损失问题。
再审法院认为，根据本案查明的事实，渝万公司已完成工程部分确实存在质量问题，而对于质量缺陷必须进行整改修复，故应当酌情确定一个合理的整改修复期限，以满足救济之需要。二审法院参照双方当事人在施工合同中约定的工期，即基础工期2个月、主体工期4个月，确定6个月为双庆公司自行整改修复时间，并无不当。因案涉工程系双庆公司作为厂房使用，渝万公司的迟延履行将造成双庆公司损失，该损失不以双庆公司实际向案外人承租厂房为条件。即使双庆公司未向案外人承租厂房，案涉工程按约定完工对双庆公司也有利益。同理，迟延完工会对双庆公司造成损失，如厂房出租损失等。在此前提下，二审法院以双庆公司提供的租赁合同所计算出的租金单价为损失的参考依据，并将该价格与B厂房所在地的同期市场租金行情相比较，在确定该租金单价并未高于同期市场价格的前提下，确定租金平均值为11.56元/平方米/月，以该标准计算双庆公司因迟延完工所遭受的损失，并无不当。渝万公司仅提出证据证明双庆公司提交的租赁合同为虚假合同，但未提供证明前述标准过高的证据，因此，渝万公司主张其不应赔偿双庆公司租金损失，理由不能成立，应不予支持。
在本院再审中，双庆公司主张其租金损失高达2000万元，要求本院在租金问题上维持一审判决的认定。本院认为，原二审判决根据本案实际情况，酌情确定6个月为本案工程整改修复时间，并无不当。双庆公司的此项主张，本院不予支持。
六、相关法律规定
（一）《中华人民共和国民法典》
第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
第五百六十七条 合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第五百九十一条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）
第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
七、结语/春霆团队律师建议
工程质量争议的情形大致包括主体工程不合格的烂尾（难以修复）的责任承担、工程不合格（可维修）的责任承担及维修费用、工程修复争议（含第三方修复费用承担），以及虽然工程合格但未达到合同约定的质量奖项违约这几种情形。
实务中，对于重大工程质量问题，以及因质量问题产生的烂尾、二次修复、第三方修复，往往需要进行司法鉴定，尤其是引入第三方进行修复的情形，涉及到施工质量责任的承担主体、合同约定的维修条款、维修通知、第三方维修单位的选择、维修费用的合理性等等许多问题认定。
而对于虽然合格但未达到合同约定的质量奖项则不属于待证事实，只是涉及根据双方过错分配责任的问题，因此法官结合证据认定进行裁判即可，不需要借助司法鉴定。
对建设工程质量进行司法鉴定，主要是通过司法鉴定人的专业知识和技术经验，根据工程标准规范，采用必要的检测和验算手段，对质量进行鉴定。根据委托的鉴定要求，有时仅对某分部分项工程质量进行鉴定。
同时，对建设工程质量进行司法鉴定，不得作出全部工程合格或不合格的鉴定结论：一是鉴定机构和司法鉴定人独立地进行鉴定，不具备施工质量竣工验收规定的主体和程序；二是法律规定不合格的工程不得交付使用，一旦对已投入使用的工程作出不合格的鉴定结论，将在法律和规章上引起混乱，影响正常的工作生产、生活秩序。
因此，鉴定机构和鉴定人对建设工程质量进行鉴定，应作出工程质量是否符合施工图设计文件、工程建设规范标准的鉴定意见。对可以继续承载的工程出现的质量缺陷，经过验算和技术分析，找出质量问题的原因，分析质量责任，提出加固修复方案；对不能继续正常承载的工程结构，应根据工程建设规范标准，及时出具鉴定意见，要求建设单位立即采取措施。