支解发包的行为违反了《民法典》《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定,属于违法行为。那么发包人支解发包签订的建设工程合同是否无效呢?这在实践中尚存争议。
有人认为应认定为无效,依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”显然,支解发包的行为违反了《民法典》《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的强制性规定,支解发包的民事行为无效,其签订的建设工程合同也应无效。
春霆律师团队认为支解发包的民事行为虽然违法,但是支解发包签订的建设工程合同仍为有效合同。首先,违反法律、行政法规强制性规定的民事行为并不必然无效。最高人民法院曾在现已失效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》①中规定违反法律、行政法规的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。只有违反“效力性强制性规定”的合同才无效,而违反“管理性强制性规定”的合同仍有效。虽然该观点并没有被《民法典》所接受,第一百五十三条并没有将“强制性规定”分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”,而统一规定为“强制性规定”。但是,第一百五十三条“但书”的规定,显然明确了违反法律、行政法规“强制性规定”的民事法律行为也可能不会导致无效.其次,《民法典》《建筑法》和《建设工程质量管理条例》虽有不得支解发包的强制性规定,但均没有规定支解发包的建设工程合同无效,从法律、行政法规层面并没有明确支解发包签订的建设工程合同无效。从《建设工程施工合同司法解释(一)》的规定来看,规定建设工程合同无效的情形也不包括支解发包建设工程的情形。因而从司法政策层面,支解发包的建设工程合同仍为有效合同。
①于2021年1月1日被废止,相应内容修订后并人《民法典》。
根据目前的法律规定,支解发包的行为属于违反行政管理的违法行为,应受到行政处罚。对此《建筑法》第六十五条第一款规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第五十五条规定:“违反本条例规定,建设单位将建设工程肢解发包的,责令改正,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”所以支解发包建设工程会让发包方受到行政处罚,但是不会造成建设工程合同无效的法律后果。