咨询问题
我公司承接建筑工程项目分包业务,在签订分包合同时,付款条件大多被约定为“背靠背”形式,即建设单位向发包方付款后,发包方再同比例向我方支付。近期,我公司承接的某项目已完成施工,但发包方以业主方还未结算为由不与我方进行结算。另据悉,发包方存在延期、消极施工等行为。
请问:该“背靠背”条款是否有效?我公司应如何应对?
合同纠纷律师科普如何认定合同中“背靠背”条款的效力?
“背靠背”条款(Pay When Paid/Pay If Paid)通常是指在上下游供应关系的合同中,合同一方将自己与上游采购方合同中约定的责任和义务以同样或类似的形式转移给下游供应方,以采购方给付、履约作为向供应方支付、履约的前提条件,相当于将未来合同履行的不确定性风险向下转移。该责任和义务在理论上范围不限包括支付价款,提供货物、服务等。实践中,将支付合同价款的限制条件设置为“背靠背”条款最为常见,其中建设工程合同中工程款的支付尤为典型。工程款支付的“背靠背”条款实质上是合同一方向下分散合同风险,缓解在合同履行过程中垫资、融资压力的手段。司法实践中,对“背靠背”条款的效力存在不同的认识和判定。
合同纠纷律师建议
对于如何在“背靠背”条款下保护自身权利，提出如下实务建议：
（一）审慎考察提出条款一方的资信、履约能力
作为接受条款的一方应审慎考察提出条款一方的信用和履约能力尽量排除因其在上游合同中有过错、违约行为而导致其拒绝给付的情形。同时可以在合同中明确约定,如提出条款一方提供的产品或服务未能符合要求、存在延期履行等违约情形,该相对方不能援引“背靠背”条款来对抗另一方的支付履约请求。
（二）行使知情权,尽量争取增设兜底条款
建设工程合同中,分包方亦可要求发包方适当披露建设单位的相关情况，自行选择、综合判断是否继续开展合作;进一步降低双方适用背靠背条款的风险。另外,在“背靠背”条款无法避免的情况下,通过谈判尽量增设兜底条款,如“付款时间不迟于货到现场后12个月竣工验收后6个月”“两者以先到为准”等内容。
（三）积极行使自身权利
从前面的论述可知,法院认可“背靠背”条款的有效性,大部分情况会考察提出条款一方是否积极促进付款条件的成就。因此,作为发包方,要达到有效抗辩的效果就应当提供建设单位拒付拖欠、迟延支付的证据或已向建设单位主张或行使权利的证据(索赔申请书签证文件、付款申请书、催告函、律师函谈判纪要等);另外,还应举证已方已严格履行合同的相关证据。同时,可考虑在合理期限内提起诉讼、仲裁,通过司法途径确认已方积极主张权利的状态。
而作为下游分包方,一方面,可以在签约时要求发包方提供己方与建设单位的合同复印件备查(主动要求去信息化);另一方面,可以通过收集发包方息于行使权利或不正当阻却付款条件成就的证据,如未及时催收未按约定施工工期不正当延误被建设单位要求返工、检验不合格等的证据,证明其“不正当阻却付款条件成就”。如已了解到发包方存在延期、消极施工等行为,建议收集相关证据,证明其对付款条件成就存在不正当阻却行为。