依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条的规定，建设工程黑合同不能作为认定合同当事人权利义务的依据，应以白合同即中标合同确认当事人双方的权利义务。
但是，《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”所以，当事人签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款有不一致的，应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。对于工程范围、建设工期、工程质量方面，还要依据中标合同确定当事人的权利义务。
如果不存在合法有效的中标合同，即中标合同无效，当事人签订的其他建设工程黑合同也无效，要参照当事人实际履行的建设工程合同确定双方的权利义务。
【案例来源】
(2020)最高法民申466号
【基本案情】
2011年8月1日,泉州某房产公司与福建某建设公司签订《建设工程施工合同》,约定福建某建设公司承包施工泉州某房产公司的某某商厦项目,范围为施工图涵盖的土建与安装工程,合同价款约6300万元等。福建某建设公司与泉州某房产公司将该份《建设工程施工合同》在建设管理部门备案。2011年10月,双方又签订一份《建设工程施工合同》,约定承包的工程为某某商厦B地块,承包范围为施工图纸范围及工程预算书涵盖的土建、装饰工程,合同价款4104万元等。2012年1月12日,泉州某房产公司向福建某建设公司发出《中标通知书》,确定福建某建设公司为中标人。案涉工程于2013年6月16日竣工后通过验收。福建某建设公司与泉州某房产公司出具一份《决算证明》,载明“某某商厦”项目,合同包干价6300万元,现已按工程包干价进行决算,工程款基本按合同约定拨付等。《决算证明》在泉州市城市建设档案馆备案。福建某建设公司向泉州某房产公司出具一份《某某商厦及地下室工程造价汇总表(土建工程)》,载明项目名称、建筑面积、工程造价、优惠8%后造价,并注明以上工程造价不包括外墙千挂、爆破经双方协商按216313元包干等。2013年7月26日,福建某建设公司预算员陈某向泉州某房产公司出具一份《某某商厦结算汇总表(土建工程)》,载明合同包干价4104万元、合同内减少项目87882元、合同外增加2153825元、结算总价42314942元等。该汇总表上还签注“同意此结算”“以上工程造价无争议”。
【争议焦点】
是以2011年8月1日双方签订的《建设工程施工合同》还是以双方2011年10月签订的另一份《建设工程施工合同》作为结算依据？
【法院裁判】
福建某建设公司主张应以双方2011年8月1日签订并备案的《建设工程施工合同》以及根据该合同备案的《决算证明》（决算价为6300万元）作为工程款结算的依据。而泉州某房产公司主张双方2011年10月签订的另一份《建设工程施工合同》才是双方实际履行的合同，并应该以福建某建设公司预算员陈某根据这份合同提交的《某某商厦结算汇总表（土建工程）》（结算总价42314942元）作为结算依据。
本案一审、二审和再审法院根据福建某建设公司预算员陈某确认的《某某商厦及地下室工程造价汇总表(土建工程)》,以及《工程竣工结算造价汇总表(土建部分)》《某某商厦结算汇总表(土建工程)等证据内容,均认定双方当事人实际履行的合同是2011年10月双方订立的《建设工程施工合同》,并以此作为结算依据;备案的合同不是双方实际履行的合同,不作为结算依据。
建筑工程律师解析
首先,本案建设工程项目根据当时的法律规定,属于必须招标的建设工程项目,必须进行招标并备案。本案当事人履行了招标和备案手续,但是本案工程的招标程序违法,中标无效。根据《招标投标法》第五十五条的规定,依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的,中标无效。本案当事人在招标之前就签订了《建设工程施工合同》,显然双方当事人先确定了中标结果,后又履行了一遍招标程序,属于虚假招标,中标无效。
其次,本案工程中标无效,依据最高人民法院司法解释的规定,当事人签订并备案的中标合同即201年8月1日签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。同时,2011年10月签订的另一份《建设工程施工合同》也属于无效合同。
最后,当事人招标并备案的建设工程合同无效,同时签订的其他建设工程合同也无效,应该参照当事人实际履行的合同结算工程价款。《建设工程施合同司法解释(-)第三十四条第一款规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予持。”那么如何判定双方实际履行的合同,就成为本案的关键问题,也是疑难问题。本案法院根据福建某建设公司预算员陈某确认的结算资料来认定双方实际履行的合同,具有一定的说服力。在实践中,还可以根据实际施工的内容范围、施工方案、施工组织设计、监理会议纪要、工作联系单、签证资料、来往函件、过程结算资料、进度款支付等判断双方实际履行的合同。
建筑工程律师提示,无论发包人还是承包人应注意保留实际履行合同的相应证据。