有垫资行为，但垫资金额和垫资时间双方未能达成一致意见，承包人需核实、确认后再另行主张垫资利息-武船公司、东方国信公司等建设工程施工合同纠纷【（2022）最高法民终226号】。深圳律师整理分享如下：
一、案件简要
2015年12月19日，武船公司与上海电建作为联合体与东方国信公司签订了《总承包合同》及《关于联合体分工、资金及支付安排等事的三方协议》（以下简称三方协议），约定武船公司与上海电建的联合体作为总承包方承建案涉工程项目。2017年9月1日，武船公司、东方国信、上海电气公司签署《预验收证书》，并约定风机设备于2017年4月30日进入质保期。案涉项目于2017年12月4日竣工，2018年3月24日完成竣工验收。后，武船公司与东方国信就工程价款结算发生争议，武船公司提起诉讼，其中诉请之一是要求东方国信支付垫资利息。
二、争议焦点
争议焦点：东方国信公司是否需要向武船公司支付垫资利息以及逾期支付垫资利息的违约金
三、法院裁判观点
关于垫资款问题。2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款（《新建工司法解释第二十五条）规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”一审期间，东方国信公司同意向武船公司支付垫资利息3004310.1元，一审法院对此予以认可。东方国信公司的行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十条的规定，一审法院的处理并无不当。根据本院二审查明的事实，案涉《总承包合同》第十一条第3.2款(4)项对于垫资利息有明确约定，故一审判决关于案涉合同并未约定垫资利息的认定错误，本院予以纠正。但该合同中“按人民银行同期贷款利率上浮20%”的约定与前述司法解释规定不符，对于高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，不应予以支持。现武船公司虽就垫资款利息问题提起上诉，但双方对垫资金额及垫资时间并未达成一致意见，且均认为需要继续核对。故就垫资利息部分，武船公司可待双方核实或经第三方审计后另行主张权利。
四、何为垫资
垫资指的是承包方在建设工程施工合同签订后，在发包方尚未支付工程款或者进度款，承包方利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包方支付垫付的工程款的情形，垫资利息则是承包方垫资期间双方约定发包方应当支付的利息费用。本次分享的案例就与工程垫资利息有关。
五、垫资的形式
1.全额垫资
发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而是等工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款。
2.通过按工程施工进度付款的方式垫资
按工程施工进度支付工程款是实践中最为常见的工程支付方式，通常是由承包人施工到一定进度后，由发包人或者监理人对工程量和工程款进行审核，并向承包人支付相应的工程款。如果发包人没有约定预付该部分工程款，承包人在获得工程进度款之前，属于垫资进行施工。此外，有的建设工程施工合同还约定，承包人施工到一定进度后，发包人只支付一定比例的工程进度款，未支付部分属于承包人垫资施工。
3.由承包人支付保证金，工程竣工验收合格后才返还
有的建设工程施工合同约定，承包人要向发包人支付保证金，等到建设工程竣工验收合格后才返还，该保证金虽然具有履约担保的功能，但实际由发包人作为工程建设的各项费用支出，在本质上也具有承包人垫资的属性。
4.约定按照形象进度付款
比如约定基础完成开始支付进度款，或结构封顶付至工程价款的一定比例等等。
六、相关法律规定
（一）关于垫资、垫资利息相关规定
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
2、《广东省高级人民法院关于垫资条款是否有效的批复》
你院（河源市中级人民法院）《关于带资条款是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下：
原则同意你院审判委员会的意见。人民法院在审理2005年1月1日前受理的建设工程施工合同纠纷案件时，可参照适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人约定的垫资条款原则上按有效处理，但是约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
（二）拓展-关于禁止垫资的相关规定
1、《政府投资条例》
第二十二条 政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。
政府投资项目不得由施工单位垫资建设。
2、《保障中小企业款项支付条例》
第七条 机关事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，应当严格按照批准的预算执行，不得无预算、超预算开展采购。
政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。
第二十六条 机关事业单位有下列情形之一的，依照法律、行政法规和国家有关规定追究责任：
（一）使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，未按照批准的预算执行；
（二）要求施工单位对政府投资项目垫资建设。
3、《保障农民工工资支付条例》
第二十三条 建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。
政府投资项目所需资金，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施工单位垫资建设。
七、深圳律师小结
司法实务中，发生承包人垫资纠纷的处理思路为：先按照发包人与承包人就垫资的相关约定进行处理。若双方对垫资未约定的，按照工程欠款处理；垫资利息未约定的，则视为未约定利息，人民法院不予支持承包人要求支付利息的诉请；另，需明确的是，垫资利息约定有上限，约定的垫资利息高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分人民法院不予支持。
现国家已明令禁止承包人不得在政府投资项目中垫资施工，实际上也变相地维护承包人的合法权益，我们也建议承包人在承包非政府投资项目时不要垫资施工。