借用资质的挂靠人无权向被挂靠人主张工程款-中顶公司、朱某某建设工程施工合同纠纷【(2019)最高法民再329号】。建筑工程律师解答如下：
一、裁判要旨
1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。中顶公司不承担案涉工程款及利息的给付责任。
2、挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订施工合同，被挂靠人作为被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，被挂靠人与发包人不存在实质性的法律关系，挂靠人与被挂靠人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，挂靠人有权向发包人主张工程款。
二、案件简要
1、中顶公司与朱某某签订《挂靠协议》，朱某某为挂靠人后，乌兰资源局与中顶公司签订施工合同，中顶公司承包案涉工程，实际由朱某某实际施工。该案涉工程于2016年12月10日完工，于2017年2月23日竣工验收。中顶公司向乌兰资源局发函载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的‘乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱**先生与贵局实际联系并承包本项目，……。”后，因工程款结算问题，朱某某向法院起诉要求中顶公司、乌兰资源局支付工程款。
2、一审法院认为乌兰资源局与中顶公司签署的施工合同合法有效，根据建工解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定判决中顶公司和乌兰资源局向朱某某承担工程价款支付责任。中顶公司不服提起上诉。
3、二审法院对一审法院认为乌兰资源局与中顶公司施工合同有效予以纠正，施工合同无效。但认为一审法院适用建工解释第二十六条没有错误。对中顶公司驳回上诉，维持原判。中顶公司不服向最高人民法院申请再审。
4、最高人民法院认为中顶公司与朱某某是挂靠关系，不适用建工解释第二十六条规定，不应该向朱某某承担工程价款、利息的支付责任。
三、争议焦点
中顶公司是否应承担欠付工程款及利息责任
四、裁判理由
中顶公司认为2015年8月26日与朱某某签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱某某与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱某某办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱某某支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱某某也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱某某主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。
2018年3月12日中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱某某先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱某某是案涉工程的实际施工人。......乌兰县国土资源局作为发包人认可朱某某为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱某某为案涉工程的实际施工人正确。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱某某对其的诉讼请求，予以支持。
朱某某借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱某某作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某某有权向乌兰县国土资源局主张工程款。乌兰县国土资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中乌兰县国土资源局称其已经给付朱某某工程款4058300元，朱某某对此认可。
五、相关法律规定
（一）《民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（原建工解释第二十六条，该解释已于2021年1月1日起废止）
（三）《2015年全国民事审判工作会议纪要》
实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的，如果建设工程出现质量问题，发包人依据《合同法》第一百一十一条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的，人民法院应予支持。
六、建筑工程律师小结
本次分享的案例是朱某某在挂靠关系中，借用被挂靠人中顶公司的资质，向中顶公司支付管理费，双方并未就挂靠关系形成以建设工程价款为标的的合同权利义务关系，因此挂靠人朱某某是无权要求被挂靠人中顶公司支付工程价款，只能向发包人主张工程价款。